Erläuternder Bericht

An sich hätte die gesetzliche Vermutung, welche der Gesetzgeber im KG 1995 anstelle eines Teilkartellverbots eingeführt hat, eine einfachere Beurteilung von harten Abreden ermöglichen sollen. Dies hat sich nicht realisiert. Die Rechtsprechung und die Einführung direkter Sanktionen sprechen, wie angeführt, heute klar für das Verlassen des bisherigen Wegs der Gesetzesvermutung. In der Praxis haben die Wettbewerbsbehörden in Beachtung der Untersuchungsmaxime denn auch in jedem Verfahren von sich aus geprüft, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt werden kann oder nicht. Dies ist unabdingbar, zumal die Vermutung zumindest bei vertikalen Abreden, welche nicht selten wettbewerbsfördernd sind, oft zu einer ökonomisch bzw. empirisch betrachtet falschen gesetzlichen Diagnose der Wettbewerbsverhältnisse führt. In den Begründungen der Entscheide führt die Gesetzesvermutung zu einer unnötigen Zusatzschlaufe.

Die Behörden sind nach geltendem Recht quasi durchgehend gezwungen, eine Prüfung der Auswirkungen einer Abrede vorzunehmen. Diese Erheblichkeitsprüfung, welche in dieser Form bei harten Abreden international unbekannt ist, belastet die Verfahren und führt zudem zu Rechtsunsicherheit, da sich nur mit grösstem Aufwand und nur selten eindeutig feststellen lässt, ob eine Abrede den Wettbewerb „erheblich beeinträchtigt“ oder nicht. Die folgenden Beispiele zeigen den unverhältnismässigen Aufwand, den die nach geltendem Recht geforderte Prüfung der Erheblichkeit sowohl den Unternehmen als auch den Behörden beschert:

- Selbst wenn die Behörden z. B. den konkurrierenden Herstellern eines Produkts nachweisen, dass sie die Überwälzung von Materialteuerungszuschlägen auf ihre Abnehmer miteinander abgesprochen haben, muss umfassend geprüft werden, welche Auswirkungen diese Abrede im Markt genau hatte.

- Selbst wenn der ausländische Hersteller einer Kleidermarke die Händler in der Schweiz zwingt, einen bestimmten Mindestpreis einzuhalten, oder wenn er verhindert, dass die Schweizer Händler billigere Waren aus dem Ausland parallel importieren können, müssen die Behörden stets nachweisen, dass dadurch eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs bewirkt worden ist.

- Sogar konkurrierende Bauunternehmen, die in einem Eingabeverfahren ihre Offerten abgesprochen haben, könnten argumentieren, die Kartellabrede habe keine erhebliche Wirkung gehabt, da z. B. ein Dritter den Zuschlag erhalten habe.

Umgekehrt ist es für die Unternehmen, welche z. B. ein KG-konformes, vertikales Vertriebssystem aufbauen wollen, schwierig, im Voraus abzuschätzen, ob das geplante System zulässig ist oder nicht. Ob eine gewisse Abrede erhebliche Auswirkungen zeitigen wird oder nicht, wird sich meist erst nach einer gewissen Umsetzungszeit erweisen und wird sich auch dann (je nach Verfügbarkeit von Marktdaten) oft nur vage feststellen lassen. Dies spricht dafür, bei den besonders schädlichen Abreden nach den heutigen Absätzen 3 und 4 auf das Erfordernis des Nachweises der Erheblichkeit zu verzichten und vorzusehen, dass die Unzulässigkeit allein an der Form der Abrede anknüpft und nicht auch noch an deren Wirkungen. Vorbehältlich einer Rechtfertigung im Einzelfall wird das Vereinbaren solcher Absprachen mit anderen Worten neu per Gesetz grundsätzlich für unzulässig erklärt. Dadurch werden die Kartellverfahren auch vereinfacht und verkürzt. Selbstverständlich wird die