Erläuternder Bericht

Artikel 8 ZGB folgend soll es den Unternehmen obliegen nachzuweisen, dass eine von ihnen getroffene Abrede notwendig ist, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen. Diese Regel gilt für alle unzulässigen Abreden, also die „gewöhnlichen“ nach Absatz 1 und die „harten“ nach Absatz 3 und 4 (neu: Abs. 2 E-KG).

Bei einer klaren gesetzlichen Grundlage verstösst selbst im Falle direkter Sanktionen eine solche Pflicht der Unternehmen, nachzuweisen, dass eine Abrede im Einzelfall gerechtfertigt werden kann, zumindest dann nicht gegen die Unschuldsvermutung, wenn sie sachgerecht und verhältnismässig ausgestaltet ist und die Verteidigungsrechte gewahrt bleiben (vgl. auch die vergleichbare Situation in Art. 173 Ziff. 2 StGB). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Den Beweis, dass überhaupt eine Kartellabrede vorliegt (und im Falle von Abs. 1 auch deren Erheblichkeit), muss weiterhin die Behörde erbringen. Bezüglich Rechtfertigung ist es indes sachgerecht, die Unternehmen in die Pflicht zu nehmen. Denn einerseits sind es die Unternehmen selber, welche wissen (müssen), aus welchen Gründen sie eine Kartellabrede geschlossen haben und welche Effizienzvorteile sich daraus konkret ergeben. Andererseits ist es für die Wettbewerbsbehörden zumeist unmöglich den Negativbeweis zu erbringen, dass keine Rechtfertigungsgründe vorliegen (Grundsatz „negativa non sunt probanda“).

Ausblick auf die Umsetzung auf Verordnungsstufe

Um für die Unternehmen grösstmögliche Rechtssicherheit auch bezüglich der möglichen Effizienzgründe zu geben, wird es sinnvoll sein, gestützt auf die geltende Verordnungskompetenz in Artikel 6 KG die im Gesetz genannten Rechtfertigungsgründe weiter zu konkretisieren. In einer Verordnung (bzw. Bekanntmachung der WEKO) könnten die relativ allgemein formulierten Rechtfertigungsgründe basierend auf den bestehenden Materialen und der Praxis der Wettbewerbsbehörde in verständlicher Form zugänglicher gemacht werden. Dies entsprach auch in der Vergangenheit dem Bedürfnis der Unternehmen, insbesondere der KMU (vgl. insb. Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden der Wettbewerbskommission vom 28. Juni 2010 [Vertikalbekanntmachung, VertBek] sowie Bekanntmachung betreffend Abreden mit beschränkter Marktwirkung der Wettbewerbskommission vom 19. Dezember 2005 [KMU-Bekanntmachung]). Dabei wird der Verordnungsgeber den sich nicht deckenden Rechtfertigungsgründen von horizontalen und vertikalen Abreden Rechnung zu tragen haben. Die Schwelle für die Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz wird bei den Abreden, die heute unter Artikel 5 Absatz 3 fallen, auf Verordnungsstufe höher angesetzt werden müssen als bei den Abreden nach dem heutigen Artikel 5 Absatz 4.

Bezüglich Rechtfertigung vertikaler Abreden nach Artikel 5 Absatz 4 des geltenden KG ist namentlich an die heute in Ziffer 16 Absatz 4 der Vertikalbekanntmachung der WEKO genannten Rechtfertigungsgründe a) bis g) zu denken. Diese stehen in Übereinstimmung mit dem europäischen Recht. Kritischer wird die Frage sein, ob auch die in Ziffer 16 Absatz 2 und 3 geregelten Konstellationen einen Rechtfertigungs-