Rapport explicatif

1.4 Motivation et appréciation de la solution proposée

La différence fondamentale par rapport au droit en vigueur et aux deux variantes proposées dans le cadre de la procédure de consultation réside dans le fait que l’illicéité d’un accord tiendra à sa forme et non plus à ses effets économiques, à savoir à une atteinte notable à la concurrence. En conséquence, des formes d’accords directement illicites seront désignées. Il s’agit concrètement des cinq formes d’accords qui sont déjà directement passibles de sanctions aujourd’hui. Le fait que l’illicéité d’un accord tienne dans le cas d’espèce à sa forme et non plus à ses effets économiques constitue une nette amélioration, du moins sous l’angle de la sécurité juridique, pour ce qui touche justement aux états de fait de la présomption.

Interdire de manière générale certains types d’accords pose toutefois problème du point de vue économique car cela peut nuire à une coopération économique efficace entre les entreprises. Cela vaut notamment pour les deux formes d’accords verticaux directement punissables aujourd’hui en vertu de l’art. 5, al. 4, LCart. Du reste, ce n’est pas le Conseil fédéral mais le législateur qui a assimilé, en 2003, ces deux formes d’accords aux cartels horizontaux rigides que sont les accords portant sur les prix, la répartition géographique et les quantités, accords dont le caractère nuisible est généralement reconnu. Comme indiqué, le Conseil fédéral a souhaité corriger cela en 2010 dans le cadre de la première procédure de consultation portant sur une révision de la LCart, en laissant encore intact l’art. 5, al. 3, LCart (accords portant sur les prix, la répartition géographique et les quantités) mais en prévoyant, en référence à l’art. 5, al. 4, LCart, un examen au cas par cas qui incluait encore, à l’époque, un examen de l’importance des effets. En mettant désormais l’accent sur la forme, cette adaptation s’appliquera de la même façon aux accords visés par les actuels al. 3 et 4 de l’art. 5 LCart.

Il convient toutefois de continuer de prendre en compte les considérations économiques qui parlent en faveur d’un traitement au cas par cas. Conformément à la décision du Conseil fédéral du 17 août 2011, les accords visés à l’art. 5, al. 3 et 4, LCart doivent être considérés comme licites à partir du moment où des motifs prépondérants d’efficacité économique plaident pour leur tolérance. Il incombera à une entreprise avançant ces motifs d’en apporter la preuve. Ce que l’on retient en principe au titre de l’analyse des gains en efficacité pourra être fixé au niveau de l’ordonnance ou de la communication.

En fin de compte, si la nouvelle solution simplifie et accélère les procédures et apporte une plus grande sécurité juridique aux entreprises et aux autorités, elle rapproche également le dispositif suisse de lutte contre les cartels des standards internationaux (et plus particulièrement de la législation de l’UE sans la reproduire ; voir ch. 1.5).

1.5 Droit comparé et rapports avec le droit européen

Le DFE a aussi examiné plusieurs solutions de remplacement, parmi lesquelles notamment un rapprochement plus marqué avec le droit de l’UE, mais il les a rejetées les jugeant peu pertinentes. L’UE a inscrit dans sa législation une