Rapport explicatif

interdiction générale des accords en question, interdiction qu’un règlement infléchit de manière sectorielle. Citons ici les exemptions individuelles et les exemptions de groupes. Vu sous l’angle du système juridique suisse, la loi devrait au moins citer, en cas d’approche prohibitive, certains critères d’exception (ce qu’il est convenu d’appeler des exemptions). Cela impliquerait un énorme travail législatif et soulèverait toute une série de questions sur le caractère exhaustif de la liste des exemptions sans apporter de plus-value notable par rapport à la solution proposée ici. Car il est reconnu qu’une législation contre les abus prévoyant des interdictions partielles de cartels peut se révéler tout aussi sévère qu’une législation prohibitive assortie de possibilités d’exemption au sens large (et donc peu ciblées). De même, une interdiction sous réserve d’autorisation est peu libérale, l’Etat commençant par tout interdire avant d’autoriser avec largesse au moyen d’exceptions, tandis que dans la solution proposée ici, un accord n’est illicite qu’à partir du moment où il ne peut pas se justifier dans un cas d’espèce concret. Enfin, en ce qui concerne la solution retenue dans l’UE, il convient de remarquer qu’une interdiction générale des accords sous réserve d’autorisation serait incompatible avec le libellé de l’art. 96, al. 1, de la Constitution.

2. Commentaire des adaptations juridiques envisagées à l’art. 5

2.1 Généralités

La nouvelle solution qui est proposée ici, celle d’une interdiction partielle des cartels avec possibilité de justification, peut être mise en œuvre en exigeant peu de travail législatif, car elle prévoit uniquement des adaptations mineures dans la conception actuelle de la loi. Il n’y a pas de changement concernant la distinction qui est faite actuellement entre les accords classiques énoncés à l’al. 1, qui peuvent être interdits, et les cinq types d’accords rigides visés aux al. 3 et 4 (les accords horizontaux sur les prix, les quantités et la répartition géographique, les ententes verticales sur les prix ainsi que les cloisonnements territoriaux), qui entraînent une sanction. Une entreprise aura la possibilité, comme aujourd’hui, de justifier dans des cas particuliers, un accord par des motifs d’efficacité économique.

Critique du droit en vigueur et de la pratique

La jurisprudence actuelle s’est écartée de la volonté du législateur de la LCart de 1995 en ce qui concerne les accords horizontaux, selon laquelle la présomption définie à l’art. 5, al. 3, LCart doit être réfutée uniquement en cas de preuve d’une véritable concurrence. Cette présomption n’est pas retenue dès qu’il est démontré que, malgré l’accord fondant la présomption, il subsiste une certaine concurrence résiduelle ou partielle, même si elle est affectée de manière notable.

L’introduction de sanctions directes dans le sillage de la révision du droit des cartels de 2003 plaide également en faveur de l’abandon du renversement du fardeau de la preuve, inhérent à la présomption, de l’existence d’accords rigides. Cette intervention a pratiquement coïncidé avec la décision du Tribunal fédéral concernant le prix