Rapporto esplicativo

A favore della rinuncia all’inversione dell’onere della prova, intrinseca alla presunzione, in presenza di accordi hard core depone anche l’introduzione delle sanzioni dirette avvenuta nell’ambito della revisione del 2003 della legge sui cartelli. Quasi contemporaneamente a questo intervento, il Tribunale federale si è inoltre pronunciato sulla questione del prezzo fisso dei libri ammettendo la possibilità di confutare le presunzione nel caso di accordi hard core sui prezzi a condizione che viga una concorrenza residua per quanto attiene ad altri parametri come la qualità o la consulenza.

Di per sé, la presunzione legale che il legislatore ha introdotto nella LCart del 1995 al posto di un divieto parziale dei cartelli avrebbe dovuto semplificare la valutazione degli accordi hard core, ma così non è stato. Come osservato, la giurisprudenza e l’introduzione di sanzioni dirette indicano chiaramente che è giunta l’ora di abbandonare la presunzione prevista dalla legge vigente. Nella prassi, le autorità garanti della concorrenza verificano in ogni procedura, di propria iniziativa e nel rispetto del principio inquisitorio, se la presunzione legale della soppressione della concorrenza può essere o no confutata. Ciò è indispensabile soprattutto perché, perlomeno nel caso degli accordi verticali che non di rado favoriscono la concorrenza, tale presunzione conduce spesso a una valutazione giuridica errata della situazione di concorrenza dal punto di vista economico o empirico. Nelle motivazioni delle relative decisioni la presunzione legale comporta un’inutile tappa supplementare.

Il diritto vigente costringe le autorità a valutare quasi in permanenza gli effetti di un accordo. Questa valutazione della rilevanza, non applicata in questa forma a livello internazionale nel caso degli accordi hard core, appesantisce le procedure e, per giunta, crea un’incertezza giuridica, dato che solo con enormi sforzi e unicamente in rari casi è possibile appurare in modo chiaro se un accordo intralcia notevolmente o meno la concorrenza. Gli esempi illustrati qui di seguito mostrano la mole di lavoro sproporzionata che l’analisi della rilevanza prevista dalla legge vigente richiede alle imprese e alle autorità:

- pur potendo dimostrare che i produttori concorrenti di un prodotto si sono accordati per trasferire il rincaro dei materiali ai loro compratori, le autorità sono tenute ad analizzare in dettaglio gli effetti che questo accordo ha sul mercato;

- anche se il produttore straniero di una marca di abbigliamento obbliga i rivenditori svizzeri ad applicare un prezzo minimo da lui indicato o impedisce loro di importare parallelamente articoli meno costosi dall’estero, le autorità devono sempre dimostrare che questo modo di agire intralcia notevolmente la concorrenza;

- due imprese di costruzione concorrenti che, nell’ambito di una gara di appalto, si accordano sulle rispettive offerte possono sostenere che l’accordo di cartello non ha avuto effetti rilevanti, adducendo ad esempio che ad aggiudicarsi l’appalto è stata una ditta terza.

Viceversa, le imprese che, ad esempio, vogliono realizzare un sistema di distribuzione verticale conforme alla LCart, difficilmente riescono a valutare in anticipo se il loro progetto è lecito oppure no. Nella maggior parte dei casi, infatti, se un determinato accordo ha o meno effetti rilevanti lo si capisce solo dopo un certo periodo di attuazione e, anche in tal caso, raramente ciò può essere stabilito in modo inequivocabile