Rapport explicatif

imposé du livre, lequel avait déjà avalisé le fait de ne pas retenir la présomption dans le cas d’accords rigides sur les prix lorsqu’une concurrence résiduelle règne eu égard à d’autres paramètres concurrentiels tels que la qualité ou le conseil.

La présomption légale que le législateur a introduite dans la LCart de 1995 à la place d’une interdiction partielle aurait dû permettre, en soi, une appréciation plus simple des cartels rigides. Or il n’en est rien. Comme relevé en préambule, la jurisprudence et l’introduction de sanctions directes parlent aujourd’hui clairement en faveur de l’abandon de la présomption que prévoit la loi en vigueur. Dans la pratique, les autorités en matière de concurrence ont elles-mêmes aussi vérifié dans chaque procédure, dans le respect de la maxime inquisitoire, si la présomption légale de suppression de concurrence peut être réfutée ou non. Cela est indispensable, d’autant que la présomption, en ce qui concerne les accords verticaux notamment, qui ont généralement pour effet de stimuler la concurrence, aboutit souvent à un diagnostic légal erroné des conditions de concurrence, sous l’angle économique ou empirique. La présomption légale introduit inutilement une étape supplémentaire dans les motivations des décisions.

Le droit actuel contraint presque en permanence les autorités à procéder à un examen des conséquences d’un accord. Cet examen relatif à l’importance des effets, qui n’est pas appliqué sous cette forme au niveau international en cas d’accords rigides, alourdit la procédure et entraîne au surplus une insécurité juridique, car ce n’est qu’au terme d’un énorme travail que l’on est en mesure de déterminer, rarement de manière claire de surcroît, si un accord affecte de manière notable ou non la concurrence. Les exemples suivants illustrent le travail disproportionné que l’examen de l’importance des effets imposé par le droit en vigueur occasionne à la fois aux entreprises et aux autorités :

- même si les autorités prouvent que les différents fabricants d’un produit se sont mis d’accord pour répercuter sur leur clientèle des suppléments liés au renchérissement des matériaux, il est nécessaire d’analyser dans le détail les effets de cet accord sur le marché ;

- même si le fabricant étranger d’une marque de vêtements oblige les commerçants en Suisse à respecter un prix minimum indiqué ou qu’il empêche les commerçants suisses d’importer parallèlement à meilleur prix des marchandises de l’étranger, les autorités doivent toujours fournir la preuve d’une atteinte notable à la concurrence ;

- plusieurs entreprises concurrentes de la construction qui se sont concertées avant de déposer leurs offres pourraient invoquer que l’entente cartellaire n’a pas eu de conséquences notables, en arguant par exemple que c’est un tiers qui a obtenu l’adjudication.

A l’inverse, il est difficile pour les entreprises qui souhaitent mettre en place un système de distribution vertical conforme à la LCart, par exemple, de juger à l’avance si le système prévu est licite ou non. Ce n’est généralement qu’après un certain temps d’application qu’il est possible de déterminer si un accord donné produit des effets notables ou non, et il est alors rare de pouvoir le démontrer de manière claire,