Rapport explicatif

les données relatives au marché n’étant pas toujours disponibles. En cas d’accords particulièrement nuisibles tel que ceux définis aux al. 3 et 4 en vigueur, ce constat prône la solution visant à ne plus exiger la preuve de l’importance des effets et à prévoir de lier l’illicéité uniquement à la forme de l’accord et non plus à ses conséquences. En d’autres mots, la conclusion de tels accords sera désormais déclarée en principe illicite par la loi, sous réserve d’une justification prévue pour les cas particuliers. Les procédures liées au droit des cartels s’en trouveront ainsi simplifiées et raccourcies. Naturellement, la gravité des conséquences d’un accord influera sur l’importance de la sanction qui pourrait être infligée.

Constitutionnalité de la nouvelle réglementation

Conçue en vue d’offrir une marge de manœuvre dans des cas particuliers par rapport à l’interdiction légale proposée de certains accords, la justification par des motifs d’efficacité économique est déjà possible, pour des raisons de constitutionnalité. En effet, l’art. 96, al. 1, Cst. autorise uniquement la Confédération à légiférer pour lutter contre les cartels et les autres formes de limitation de la concurrence lorsque ceux-ci produisent des conséquences sociales et économiques dommageables (cf. également l’article 1 « But » de la LCart). Toutefois, la marge de manœuvre du législateur est considérable en matière de cartels : notamment, il « peut même utiliser, dans certains cas, l’instrument de l’interdiction des cartels » ; l’art. 96 Cst. ne permet pas « d’interdire de façon générale les accords entre les concurrents en tant que tels » (cf. message du 20.11.1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale ; FF 1997 I 1). Le message concernant la LCart de 1995 précise à ce sujet que « la compétence d’édicter des dispositions pour combattre les conséquences nuisibles ne doit toutefois certainement pas être comprise comme une compétence de ne faire face à ces effets qu’à partir du moment où ils se sont concrètement manifestés. Au contraire, il y a également lieu de prendre des mesures légales préventives de nature à empêcher la survenance d’effets nuisibles. » Une interdiction sélective des cartels destinée à combattre les effets nuisibles peut aussi être considérée comme compatible avec l’article sur les cartels, dans la mesure où elle serait « justifiée par l’intérêt général et conforme au principe de la proportionnalité » : « la Constitution ne contient ainsi pas d’interdiction per se de créer des normes d’interdiction per se » (cf. message du Conseil fédéral du 23.11.1994 relatif à la LCart ; FF 1995 I 472).

Conformément aux prescriptions de la constitution, la nouvelle interdiction envisagée se limite aux cinq types de cartels déjà visés dans la loi au titre de restrictions particulièrement graves à la concurrence (notamment les cartels sur les prix, les quantités et la répartition géographique, ainsi que les ententes verticales sur les prix et la protection territoriale absolue). Cette interdiction des cartels n’en demeure pas moins une interdiction sélective ou partielle. De plus, celle-ci n’est pas conçue absolument comme une interdiction « per se », car il est toujours possible, à titre de marge de manœuvre, de justifier un accord dans des cas particuliers. Le choix d’inscrire dans la loi une interdiction partielle des cartels avec possibilité de justification est légitimé par l’intérêt général, conforme au principe de proportionnalité et compatible avec la Constitution.