Rapport explicatif

Preuve des motifs justificatifs

Si l’on renonce comme prévu à exiger la preuve de l’importance des effets de certains accords, la possibilité de justification par des motifs d’efficacité économique pourrait devenir le cœur de l’examen ; il y a donc lieu de déterminer qui a la charge de prouver l’existence d’états de fait justificatifs. L’écart entre l’autorité chargée de l’enquête et l’entreprise incriminée quant aux connaissances relatives à l’existence d’avantages concrets en termes d’efficacité nécessite une modification supplémentaire de la LCart, sinon la volonté du Conseil fédéral de faire plus efficacement obstacle aux cartels n’est pas réalisée. En vertu du principe général inscrit à l’art. 8 du code civil, il incombe aux entreprises de démontrer la nécessité d’un accord passé entre elles pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources. Cette règle s’applique à tous les accords illicites, à savoir aux accords « classiques » définis à l’al. 1 et aux accords « rigides » prévus aux al. 3 et 4 (ou al. 2 P-LCart).

Lorsqu’il existe une base légale claire, même en cas de sanctions directes, cette obligation faite aux entreprises de prouver qu’un accord peut être justifié dans des cas particuliers respecte notamment la présomption d’innocence, si elle est conçue de manière pertinente et proportionnée et si les droits de la défense sont garantis (cf. la situation comparable à l’art. 173, ch. 2, du code pénal). Ces conditions sont réunies en l’occurrence : l’autorité devra encore apporter la preuve qu’il y a une entente cartellaire, et que ses conséquences sont notables dans le cas de l’al. 1. Il est néanmoins pertinent d’associer les entreprises, s’agissant de justifier un accord. En effet, d’une part, les entreprises elles-mêmes savent (ou doivent savoir) pour quels motifs elles ont créé une entente cartellaire et quels sont les avantages qu’elles en tirent concrètement en termes d’efficacité. D’autre part, il est généralement impossible aux autorités en matière de concurrence de fournir la preuve négative de l’absence de motifs justificatifs (« negativa non sunt probanda »).

Conséquences pour la mise en œuvre au niveau de l’ordonnance

Pour donner la plus grande sécurité juridique possible aux entreprises également en ce qui concerne les motifs d’efficacité économique envisageables, il sera judicieux de formuler, en vertu de la compétence actuelle de fixer des ordonnances, plus concrètement les motifs justificatifs énumérés à l’art. 6 LCart. Sur la base des faits existants et de la pratique de l’autorité de la concurrence, ces motifs, qui sont présentés en des termes relativement généraux, pourront être précisés plus clairement dans une ordonnance (ou dans une communication de la COMCO), comme cela a déjà été fait par le passé pour répondre aux besoins des entreprises, notamment des PME (cf. la communication de la Commission de la concurrence du 28 juin 2010 concernant l’appréciation des accords verticaux [communication sur les accords verticaux], ainsi que celle du 19 décembre 2005 relative aux accords dont l’impact sur le marché est restreint [communication PME]). Ce faisant, le législateur devra tenir compte des motifs justifiant des accords horizontaux et verticaux qui ne