Erläuternder Bericht

umzusetzen und mit der entsprechenden Botschaft abzuschreiben. Auf Grund der Vernehmlassungsergebnisse⁸ verzichtete der Bundesrat aber darauf, dem Parlament die Abschreibung der Motion im Rahmen des indirekten Gegenvorschlags zur Volksinitiative zu beantragen.⁹ Daher hat die Umsetzung der Motion als eigenständiges Geschäft eine zeitliche Verzögerung erfahren.

Nach diesem Entscheid des Bundesrates stellte sich die Frage, wo das vom Parlament verlangten Verbot von Preisparitätsklauseln zu verankern ist. Die Motion selbst äussert sich nicht zu dieser Frage. Folgende Varianten zur Regelung des in Frage stehenden Verbots sind geprüft worden: Regelung im KG, im Preisüberwachungsgesetz (PüG)¹⁰, im UWG¹¹, im Obligationenrecht (OR)¹² und Schaffung eines Spezialgesetzes.

Der Vorteil eines Spezialgesetzes wäre, dass dieses exakt auf den zu regelnden Sachverhalt zugeschnitten werden könnte. Allerdings bedürfte es dazu auch einer Anspruchsberechtigungsordnung und eines Sanktionssystems. Damit ist die Gefahr einer überschiessenden Regulierung verbunden, die auch zu einer Fragmentierung der Rechtsordnung führen könnte: Für jeden neu zu regulierenden Bereich ein neues Gesetz zu schaffen.

Das Kartellgesetz (KG) bezweckt die Verhinderung von volkswirtschaftlich und sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Art. 1 KG). Es gilt grundsätzlich für sämtliche Branchen, so dass ihm branchenspezifische Regelungen (i. c. Hotellerie) fremd sind. Dabei verfolgt es stets einen wirkungsbasierten Ansatz und kennt keine Per-se-Verbote (mit Ausnahme der Beseitigung des Wettbewerbs). Ein generelles Verbot, welches unabhängig von dem konkreten Einzelfall Geltung beansprucht, widerspricht daher der kartellrechtlichen Systematik. Hinzu kommt, dass das KG ein einschneidendes Sanktionsregime kennt, welches bei den vorliegend zur Diskussion stehenden Vertragsklauseln überschiessend wäre. Auch wenn sich das KG nicht als Regelungsort für das vorliegende Verbot eignet, bedeutet dies nicht, dass es nicht weiterhin grundsätzlich auf Fälle von engen und weiten Preisparitätsklauseln (unabhängig von der betroffenen Branche) anwendbar wäre.

Das Preisüberwachungsgesetz kennt keine branchenspezifischen Regelungen, ferner keine Per-se-Verbote. Zudem ist der Anknüpfungspunkt des PüG die Höhe des Preises. So ist zurzeit die Höhe der Kommissionsgebühren, welche der Plattformbetreibers Booking.com für die Vermittlungsdienste von Hotelbetrieben verlangt, Gegenstand eines formellen Verfahrens des Preisüberwachers.¹³

Zwar regelt das Obligationenrecht die Rechtsfolge eines Vertrags, der einen unmöglichen, widerrechtlichen oder gegen die guten Sitten verstossenden Inhalt hat: Ein solcher Vertrag ist nichtig (Art. 20 OR). Anderweitige Sanktionen gibt es im OR nicht. Im vorliegenden Zusammenhang müsste vorerst statuiert werden, dass Preisparitätsklauseln im Verkehr zwischen Online-Buchungsplattformen und Beherbergungsbetrieben widerrechtlich sind. Eine solche Regelung im OR wäre systematisch fragwürdig: im Allgemeinen Teil des OR sachfremd, im Besonderen Teil des OR nur schwer platzierbar. Jedenfalls bedarf zwingendes Privatrecht besonderer Rechtfertigung. Zudem sind branchenspezifische Regelungen im OR die absolute Ausnahme.

Nach Ansicht des Bundesrates eignet sich daher das UWG trotz einiger Vorbehalte am ehesten, ein solches Verbot aufzunehmen. Dieses verfügt über eine Anspruchsberechtigungsordnung sowie über ein funktionierendes zivilrechtliches Sanktionssystem (Art. 9 ff. UWG). Im UWG lässt sich zudem die vom Motionär angestrebte Nichtigkeit von Preisparitätsklauseln erreichen, wenn diese Klauseln als missbräuchliche allgemeine Geschäftsbedingungen qualifiziert werden. Mit Art. 8 UWG besteht denn auch bereits eine Bestimmung, welche die Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen als unlauter erklärt.

Gemäss der von ECOPLAN durchgeführten vertieften Regulierungsfolgeabschätzung könnte eine um Verfügbarkeits- und Konditionenparitätsklauseln erweiterte Verbotsregelung die Angebotsfreiheit der Beherbergungsbetriebe zumindest rein rechtlich zusätzlich stärken. In der Praxis seien von solch einer Lösung aber auch keine erheblichen Effekte zu erwarten.¹⁴ Eine tatsächlich effektive Regelung müsste auch Algorithmus-basierte Massnahmen unterbinden, die indirekt eine Durchsetzung der Preisparität bewirkten. Ein Ranking-Algorithmus legt zum Beispiel fest, in welcher Reihenfolge Beherbergungsbetriebe in den Suchresultaten erscheinen. Online-Buchungsplattformen können dafür sorgen, dass bei Nichteinhaltung der engen Preisparität einem Beherbergungsbetrieb eine schlechtere Platzierung in den Suchresultaten zugewiesen wird. Laut der Studie müsste der Tatbestand zur Unterbindung solcher Praktiken jedoch so weit formuliert werden, dass eine erhebliche Rechtsunsicherheit hinsichtlich seiner Reichweite entstehen könnte. Deshalb stelle eine noch weitergehende Verbotsregelung als die vorliegend vorgeschlagene keine Option dar.¹⁵