Rapport explicatif

années⁶. Les conséquences exactes d’une telle réglementation ne peuvent pas être déterminées à ce jour. En principe, la notion de pouvoir de marché relatif pourrait toutefois offrir de nouvelles possibilités pour empêcher, en vertu du droit des cartels, différentes pratiques en cas de relations contractuelles bilatérales créant des situations de dépendance. Indépendamment de cette réglementation, une procédure en cours ouverte par le Surveillant des prix contre Booking.com pourrait déboucher sur une réduction des taux de commission. Selon l’analyse d’impact de la réglementation approfondie réalisée par Ecoplan il n’existe, du point de vue de la concurrence, aucune raison évidente qui justifierait une interdiction spécifique supplémentaire des clauses de parité tarifaire. L’abandon intégral d’une réglementation d’interdiction constitue par conséquent également une option envisageable.

À l’origine, le Conseil fédéral avait prévu de mettre en œuvre la motion 16.3902 Bischof dans le cadre du contre-projet indirect à l’initiative populaire « Stop à l’îlot de cherté – pour des prix équitables (initiative pour des prix équitables) »⁷ et de la classer dans le message correspondant. Toutefois, s’appuyant sur les résultats de la consultation⁸, il a renoncé à proposer au Parlement de classer la motion dans le cadre du contre-projet indirect à l’initiative populaire⁹. C’est la raison pour laquelle la mise en œuvre de la motion sous forme d’objet distinct a connu du retard.

À la suite de cette décision du Conseil fédéral, il a fallu déterminer où ancrer l’interdiction des clauses de parité tarifaire demandée par le Parlement. La motion reste muette à ce sujet. Les variantes suivantes ont été examinées : réglementation dans la LCart, dans la loi sur la surveillance des prix (LSPr)¹⁰, dans la LCD¹¹, dans le CO¹² ou création d’une loi spéciale.

L’avantage d’une loi spéciale est qu’elle pourrait être taillée sur mesure pour la matière à réglementer. Elle nécessiterait toutefois la mise en place d’un régime de droits et d’un système de sanctions. On risquerait alors une réglementation excessive, susceptible d’entraîner une fragmentation de l’ordre juridique : chaque nouveau domaine à réglementer donnerait lieu à une nouvelle loi.

La LCart a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence (cf. art. 1 LCart). Elle s’applique à toutes les branches et ne connaît donc pas de réglementation spécifique à une branche (hôtellerie, p. ex.). Elle suit une approche incitative et ne prévoit pas d’interdictions (à l’exception de la suppression de la concurrence). Une exception générale, applicable dans tous les cas de figure, est par conséquent contraire à la systématique du droit des cartels. À cela s’ajoute que la LCart prévoit un système de sanctions strict, qui serait disproportionné pour les clauses contractuelles dont il est question. Même si la LCart ne convient pas pour accueillir l’interdiction demandée, elle pourrait toujours être applicable aux cas portant sur des clauses de parité tarifaire restreintes et larges (indépendamment de la branche concernée).

La LSPr ne prévoit pas non plus de réglementations sectorielles ni d’interdictions. Par ailleurs, l’élément déterminant pour la LSPr est le prix. C’est sur ce point que repose la procédure formelle ouverte par le Surveillant des prix à l’encontre de Booking.com concernant le montant des commissions que la plateforme exige en tant qu’intermédiaire d’établissements d’hébergement¹³.

Pour le CO, la conséquence juridique d’un contrat ayant pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs est la nullité (art. 20 CO). Il ne prévoit pas d’autres sanctions. Dans le cas présent, il y aurait d’abord lieu d’établir le caractère illicite des clauses de parité tarifaire entre les plateformes de réservation en ligne et les établissements d’hébergement. Ancrer une disposition de ce type dans le CO serait problématique : elle serait étrangère à la partie générale du CO et trouverait difficilement sa place dans la partie spéciale. En tout état de cause, le droit privé impératif requiert une justification particulière. En outre, les réglementations sectorielles sont de loin l’exception dans le CO.

Le Conseil fédéral estime par conséquent que la LCD, malgré certaines réserves, se prête le mieux à l’introduction d’une telle interdiction : elle prévoit en effet un régime de droits et un système de sanctions civiles efficace (art. 9 ss. LCD). Par ailleurs, la nullité des clauses de parité tarifaire visée par l’auteur de la motion peut être réalisée dans la LCD : il suffit d’y qualifier ces clauses de conditions générales abusives. Enfin, avec son art. 8, la LCD contient déjà une disposition qui considère comme déloyale l’utilisation de conditions commerciales abusives.