Erläuternder Bericht

die weiten Preisparitätsklauseln gemeint. Dies zeigt jetzt auch der Entscheid des OLG Düsseldorf vom Juni 2019 in Sachen Booking.com²³, in dem das OLG zum Schluss kommt, dass die von Booking.com verwendeten engen Preisparitätsklauseln keinen Verstoss gegen das Kartellrecht darstellen und deshalb zulässig sind. Allerdings hat der Bundesgerichtshof eine Nichtzulassungsbeschwerde des Bundeskartellamts gegen diesen Entscheid angenommen. Der Bundesgerichtshof hat damit die rechtliche Wirksamkeit des Entscheids des OLG Düsseldorf aufgehoben und wird nun selbst eine kartellrechtliche Beurteilung solcher Klauseln vornehmen.²⁴

In Schweden verbot der Gerichtshof für Patente und Märkte die Verwendung enger Preisparitätsklauseln. Dieser Entscheid wurde jedoch vom Berufungsgericht wieder aufgebhoben mit der Begründung, die wettbewerbswidrigen Auswirkungen der Preisparitätsklauseln von Booking.com auf den Markt seien von der Vorinstanz nicht nachgewiesen worden.²⁵

3 Grundzüge der Vorlage

3.1 Die beantragte Neuregelung

Das Verbot von Preisparitätsklauseln soll, wie in Ziffer 1.3 dargelegt, im UWG verankert werden. Die von der Motion angestrebte Nichtigkeit von Preisparitätsklauseln lässt sich im UWG erreichen, wenn diese Klauseln als missbräuchliche allgemeine Geschäftsbedingungen qualifiziert werden. Die Unlauterkeit besteht darin, dass Preisparitätsklauseln von Buchungsplattformen die Preissetzungsfreiheit von Beherbergungsbetrieben einschränken und dadurch ein ungerechtfertigtes Missverhältnis gegenüber den vertraglichen Rechten und Pflichten der Beherbergungsbetriebe vorsehen. Die Unlauterkeit liegt also – wie dies bereits heute im Zusammenhang mit Art. 8 UWG beschränkt auf Konsumenten der Fall ist – im widerrechtlichen Inhalt solcher AGB. Da die Unlauterkeit und damit auch die Widerrechtlichkeit im Vertragsinhalt selbst liegt, hat dies zur Folge, dass die betroffene AGB-Klausel nach Art. 20 OR nichtig ist.

Entsprechend schlägt der vorliegende Vorentwurf vor, das Verbot von Preisparitätsklauseln in Verträgen zwischen Online-Buchungsplattformen und Beherbergungsbetrieben in einem neuen Artikel 8a VE-UWG zu kodifizieren. Danach handelt unlauter, wer als Plattformbetreiber AGB verwendet, welche durch Preisbindungs- oder Preisparitätsklauseln die Preissetzung von Beherbergungsbetrieben einschränken. Die Neuregelung hält sich – mit Ausnahme der Erfassung sämtlicher Beherbergungsbetriebe anstatt einer Begrenzung auf Hotels und des Obergriffs «Preisbindungsklausel» (vgl. dazu Ziff. 4) – strikt an den Wortlaut der Motion und bezieht weitere Klauseln, wie Verfügbarkeits- oder Konditionenparitätsklauseln, die ebenfalls Gegenstand der Untersuchung der WEKO waren, nicht mit ein.

Wie bereits erwähnt, besteht mit Artikel 8 UWG eine Bestimmung, welche die Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen im Verhältnis zwischen Unternehmen und Konsumenten («business to consumer (B2C)») als unlauter erklärt. Danach sind AGB missbräuchlich, wenn sie in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es allerdings um Geschäftsbedingungen unter Geschäftsleuten, also um ein Verhältnis «business to business (B2B)». Theoretisch gibt es die folgenden beiden Möglichkeiten, Preisparitätsklauseln als unlautere Geschäftsbedingungen zu statuieren: Entweder den bestehenden Artikel 8 UWG auf alle Geschäftsbeziehungen auszuweiten (womit auch missbräuchliche Klauseln im Bereich B2B erfasst würden) mit einer zusätzlichen Konkretisierung bezüglich Preisparitätsklauseln im Verhältnis von Online-Buchungsplattformen zu Beherbergungsbetrieben. Oder eine neue Bestimmung zu schaffen, welche Preisparitätsklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen von Online-Buchungsplattformen gegenüber Beherbergungsbetrieben als missbräuchlich und damit als unlauter bezeichnet. Die erste Möglichkeit – die generelle Ausdehnung von Artikel 8 UWG auf alle B2B-Geschäftsbeziehungen – ist aus rechtssystematischer Sicht und aus Kohärenzgründen stringenter. Allerdings hat der Nationalrat im Dezember 2017 eine generelle Ausweitung von Artikel 8 UWG auch auf B2B-Beziehungen verworfen, als er die Abschreibung der parlamentarische Initiative Flach beschlossen hatte.²⁶ Insbesondere vor diesem Hintergrund bietet sich die zweite Möglichkeit an: Mit einem neuen Artikel 8a VE-UWG werden Preisparitätsklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen von Online-Buchungsplattformen zulasten von Beherbergungsbetrieben als unlauter deklariert. Der Vorteil der UWG-Variante liegt in der engen Umsetzung der Motion sowie in den bereits oben erwähnten Punkten. Zudem ist die zivilrechtliche Folge einer als unlauter definierten allgemeinen Geschäftsbedingung die Nichtigkeit (Art. 20 OR).²⁷ Nachteilig ist aus systematischer Sicht die branchenspezifische Beschränkung der Bestimmung. Das UWG gilt für die gesamte Wirtschaft, weshalb ein branchenbeschränkter Unlauterkeitstatbestand dem Gesetz grundsätzlich fremd ist.