Rapport explicatif

L’Italie a également introduit une loi, en août 2017, interdisant aux plateformes de réservation en ligne l’utilisation de clauses de parité tarifaire. La modification correspondante est introduite à l’art. 1, al. 166, de la loi italienne sur la concurrence¹⁹.

En Autriche, la loi fédérale contre la concurrence déloyale (öUWG) interdit depuis janvier 2017 les clauses limitant la liberté tarifaire et les clauses de parité tarifaire. Cette mesure, qui vise les exploitants de plateformes de réservation en ligne en relation d’affaires avec des établissements d’hébergement, est citée dans la liste des pratiques commerciales déloyales en toutes circonstances et jugées agressives²⁰. Par ailleurs, la loi autrichienne sur l’indication des prix (öPrAG) règle la conséquence juridique, à savoir la nullité, des clauses de fixation de prix ou des clauses de meilleur prix figurant dans les contrats conclus entre les exploitants de plateformes de réservation et les établissements d’hébergement²¹.

En Allemagne, il n’existe pas pour l’instant d’interdiction légale des clauses de parité tarifaire restreintes et larges. Deux procédures ont certes été engagées par l’Office fédéral des ententes (Bundeskartellamt) à l’encontre des plateformes de réservation en ligne HRS et Booking.com pour infraction au droit des cartels et une troisième contre la plateforme Expedia est encore pendante, mais les décisions judiciaires rendues à l’issue des deux premières actions susmentionnées sont contradictoires. Dans le cas d’HRS, l’Office fédéral des ententes a interdit en 2013 à la plateforme d’utiliser des clauses de meilleur prix. Le Tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Oberlandesgericht) a confirmé cette décision. Les clauses de meilleur prix utilisées par HRS obligeaient les hôtels liés par contrat à toujours proposer à la plateforme les meilleurs tarifs tout en leur interdisant de les offrir sur leur propre site internet et à travers d’autres canaux de distribution²². Même si l’expression « clauses de parité tarifaire larges » n’a été utilisée ni par l’Office fédéral des ententes ni par le Tribunal, c’était bel et bien cela qui était en jeu. Preuve en est l’arrêt du Tribunal régional supérieur de Düsseldorf de juin 2019 concernant Booking.com²³, qui a abouti à la conclusion que les clauses de parité tarifaire restreintes utilisées par Booking.com ne contreviennent pas au droit des cartels et qu’elles sont donc licites. Toutefois, la Cour fédérale de justice a admis un recours contre refus d’autorisation du pourvoi en cassation déposé par l’Office fédéral des ententes contre cette décision. Elle a ainsi annulé la validité juridique de l’arrêt du Tribunal régional supérieur de Düsseldorf et procédera elle-même à une évaluation de ces clauses du point de vue du droit des cartels²⁴.

En Suède, le Tribunal des brevets et des marchés a interdit l’utilisation de clauses de parité tarifaire restreintes. Cette décision a toutefois été annulée par la juridiction d’appel, qui a estimé que les conséquences anticoncurrentielles des clauses de parité tarifaire de Booking.com sur le marché n’avaient pas été démontrées par l’instance précédente²⁵.

3 Présentation du projet

3.1 Dispositif proposé

Comme indiqué au ch. 1.2, il est prévu d’ancrer dans la LCD l’interdiction des clauses de parité tarifaire. La nullité de telles clauses visée par la motion peut être réalisée dans la LCD dès lors que l’on y qualifie ces clauses de conditions générales abusives. Le caractère déloyal tient au fait que les clauses de parité tarifaire des plateformes de réservation restreignent la liberté des établissements d’hébergement de fixer les prix, ce qui crée une disproportion injustifiée eu égard aux droits et aux obligations des établissements d’hébergement parties au contrat. Il réside donc – à l’instar de l’art. 8 LCD, qui se limite au consommateur – dans le fait que des CG de ce type ont pour objet une chose illicite. Le caractère déloyal et l’illicéité de l’objet du contrat entraînent, en vertu de l’art. 20 CO, la nullité des clauses concernées des CG.

Partant, le présent avant-projet propose d’inscrire dans un nouvel art. 8a AP-LCD l’interdiction des clauses de parité tarifaire figurant dans les contrats conclus entre des plateformes de réservation en ligne et des établissements d’hébergement. Cette disposition prévoit que tout exploitant de plateforme qui, au moyen de clauses limitant la liberté tarifaire ou de clauses de parité tarifaire, restreint dans ses CG la liberté des établissements d’hébergement de fixer leurs prix agit de manière déloyale. La nouvelle réglementation