Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2024/43: Änderung der Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG) sowie weiterer Erlasse im Hinblick auf die Zusammenarbeit mit ausländischen Stellen · 55 Seiten
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Erläuternder Bericht zur Änderung der Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
einen Eröffnungsmangel dar64. Im Bundesrecht und insbesondere auch im Staatsvertragsrecht findet sich heute eine zunehmende Zahl von Bestimmungen, die eine direkte Zustellung von verwaltungsrechtlichen Schriftstücken aus dem Ausland erlauben65.
Angesichts des Bedürfnisses nach möglichst rascher und direkter Kommunikation auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht66 bspw. in Fällen von Gesetzesverstössen und zum Schutz der Integrität und Transparenz des Finanzmarktes ist es wichtig, dass die grenzüberschreitende Zustellung von Dokumenten zu Finanzmarktaufsichtszwecken an Adressaten in der Schweiz oder im Ausland möglichst direkt erfolgen kann. Die Möglichkeit der direkten Zustellung zu Finanzmarktaufsichtszwecken ist heute oft auch eine der Voraussetzungen dafür, dass schweizerische Finanzdienstleister zum grenzüberschreitenden Geschäft bewilligt werden können. Die geltenden Amtshilfebestimmungen des FINMAG bilden jedoch keine Grundlage für eine rechtskonforme grenzüberschreitende Zustellung amtlicher Dokumente zu Finanzmarktaufsichtszwecken vom Ausland in die Schweiz. Eine solche Zustellung ist auch gegenüber den Staaten, welche wie die Schweiz das Übereinkommen SEV Nr. 094 ratifiziert haben, nicht zulässig, weil die Schweiz die Finanzmarktaufsicht von dessen Anwendungsbereich ausgenommen hat.67
Aus den oben dargelegten Gründen wird vorliegend einerseits vorgeschlagen, dass in einem neuen Artikel 42d E-FINMAG die Befugnis an die FINMA erteilt werden soll, auf Ersuchen einer ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörde die grenzüberschreitende Zustellung von Dokumenten an einen Adressaten in der Schweiz auch auf direktem und postalischem Weg zu erlauben, wenn diese zu Finanzmarktaufsichtszwecken erfolgt und Gegenrecht mit dem Staat der ersuchenden Finanzmarktaufsichtsbehörde besteht. Die direkte Zustellung von Schriftstücken mit Rechtswirkung zu Beweiserhebungszwecken für ausländische Untersuchungen oder Verfahren bzw. zur Feststellung eines noch nicht definierten Sachverhalts (bspw. Editionsverfügungen, Aufgebot zu Parteien- oder Zeugenaussagen u. dgl.) soll anderseits nach wie vor im Widerspruch zu den Amtshilfebestimmungen nach Artikel 42 ff. FINMAG stehen und daher unzulässig sein68. Diese Amtshandlungen müssen wie bisher über die Amtshilfe der FINMA ersucht werden und können auf schweizerischem Staatsgebiet nur durchge-
64 Urteil 2C_827/2015 und 2C_828/2015 des Bundesgerichts vom 3. Juni 2016 (auszugsweise publiziert in BGE 142 II 411), amtlich nicht veröffentlichte E. 3.2. Das Bundesgericht präzisiert in diesem Urteil, dass eine in Verletzung des Territorialitätsprinzips erfolgte direkte postalische Zustellung die Anfechtbarkeit der Verfügung begründet, aber nicht zu ihrer Nichtigkeit führt. Im Urteil 4A 161/2008 vom 1. Juli 2008, E. 4.1, kam das Bundesgericht allerdings zum Schluss, dass die souveränitätsverletzende Zustellung eines einleitenden Schriftstückes in einer privatrechtlichen Streitigkeit nichtig sei; der Empfänger des Schriftstückes dürfe sich auf die Völkerrechtswidrigkeit der Zustellung berufen, um sich gegen die Anerkennung des Entscheides in der Sache zu widersetzen.
65 So ist bspw. das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) befugt, gegenüber der zuständigen ausländischen Stelle zu erklären, dass im Bereich des geistigen Eigentums in der Schweiz die direkte Zustellung zulässig ist, sofern der Schweiz Gegenrecht gewährt wird (vgl. Art. 42 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11). Auch wurde mit dem Zusatzabkommen vom 27. Aug. 2009 zum Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich die direkte postalische Zustellung für die Eröffnung von Steuerforderungen vereinbart; siehe dazu BBl 2009 1631, S. 1642 (siehe Art. 28bis Abs. 2 SR 0.672.934.91). Siehe auch Artikel
29 des Sozialversicherungsabkommens der Schweiz mit Brasilien (SR 0.831.109.198.1).
66 Vgl. in diesem Sinne auch Art. 42c FINMAG, welcher umgekehrt die direkte Kontaktnahme und den weitegehend formlosen Austausch des schweizerischen Beaufsichtigten mit ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden sowie weiteren Behörden erlaubt.
67 Vgl. Ziffer 2.4.
68 Solche Amtshandlungen eines ausländischen Staates oder für einen ausländischen Staat auf dem schweizerischen Staatsgebiet stellen weiterhin eine Verletzung der schweizerischen Souveränität dar und stehen – wenn sie ohne die erforderliche Bewilligung eines Departements oder des Bundesrates (Art. 31 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. Nov. 1998, RVOV) vorgenommen werden – gemäss Artikel 271 des Strafgesetzbuches (StGB) unter Strafe.