Rapport explicatif
Consultation 2024/43: Modification des dispositions de la loi sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA) et d'autres actes législatifs en vue de la collaboration avec des instances étrangères · 53 pages
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Rapport explicatif concernant la modification des dispositions de la loi sur la surveillance des marchés financiers
notification postale directe représente un défaut de notification à la lumière du droit international64. En droit fédéral, et encore plus dans les traités internationaux, le nombre de dispositions qui autorisent une notification directe des actes administratifs ne cesse de croître65.
Compte tenu du besoin de pouvoir communiquer rapidement et directement dans le domaine de la surveillance des marchés financiers66, notamment en cas d’infraction et pour protéger l’intégrité et la transparence du marché, il est important que des documents puissent être notifiés à des fins de surveillance des marchés financiers aussi directement que possible de la Suisse vers des pays étrangers, et inversement. À l’heure actuelle, la possibilité de notification directe à des fins de surveillance des marchés financiers est souvent une condition nécessaire pour que les prestataires de services financiers suisses soient autorisés à opérer à l’international. Or, les dispositions sur l’assistance administrative de la LFINMA en vigueur ne constituent pas une base légale suffisante pour la notification de documents officiels en Suisse depuis l’étranger à des fins de surveillance des marchés financiers. Même dans les rapports avec les États qui, comme la Suisse, ont ratifié la STE 094, une telle notification n’est pas possible, car la Suisse a exclu la surveillance des marchés financiers du champ d’application de cette convention67.
Pour les raisons exposées ci-dessus, l’avant-projet propose un nouvel art. 42d AP-LFINMA qui habilite la FINMA à autoriser une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers qui en fait la demande à notifier directement à un destinataire en Suisse des documents par voie postale, si la notification sert des fins de surveillance des marchés financiers et si l’autorité étrangère de surveillance des marchés financiers requérante accorde la réciprocité à la Suisse. En revanche, la notification directe de documents ayant un effet juridique à des fins d’administration des preuves dans le cadre d’enquêtes ou de procédures étrangères ou pour constater un état de fait encore indéfini (p. ex. ordonnance de production, demande d’allégués ou de témoignages, etc.) restera contraire aux dispositions relatives à l’assistance administrative des art. 42 s. LFINMA et, partant, exclue68. Ce type d’acte officiel devra continuer à faire l’objet d’une demande d’assistance administrative auprès de la FINMA et ne pourra être accompli sur le territoire suisse que si les dispositions correspondantes de la LFINMA le permettent. L’avant-projet prévoit également d’autoriser le Conseil fédéral à modifier les déclarations
64 Arrêt 2C_827/2015 et 2C_828/2015 du Tribunal fédéral du 3 juin 2016 (dont l’arrêt 142 II 411 du Tribunal fédéral publie des extraits), consid. 3.2 non publié. Le Tribunal fédéral précise dans cet arrêt qu’une notification directe effectuée par voie postale en violation du principe de territorialité rend la dé- cision attaquable, mais n’entraîne pas sa nullité. Dans son arrêt 4A_161/2008 du 1er juillet 2008, consid. 4.1, le Tribunal fédéral est cependant arrivé à la conclusion que la notification d’un acte introductif d’instance effectuée en violation de la souveraineté d’un État dans un litige de droit privé est nulle ; le destinataire de l’acte peut se fonder sur l’illicéité de la notification en droit international public afin de se défendre au fond contre la reconnaissance de la décision.
65 Par exemple, l’Institut de la propriété intellectuelle (IPI) a la compétence d’indiquer aux autorités compétentes étrangères que la Suisse admet la notification postale directe dans le domaine de la propriété intellectuelle pour autant que l’État étranger accorde la réciprocité (voir l’art. 42, al. 2, de la loi sur la protection des marques, LPM, RS 232.11). De même, l’avenant du 27 août 2009 à la convention entre la Suisse et la France en vue d’éviter les doubles impositions prévoit l’envoi postal direct pour la notification de créances fiscales ; cf. FF 2009 1389, p. 1400 (voir l’art 28bis, al. 2, RS 0.672.934.91). Voir également l’art. 29 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République fédérative du Brésil (RS 0.831.109.198.1).
66 Par opposition à l’art. 42c LFINMA, qui permet un contact direct et un échange d’informations largement informel entre les assujettis suisses et les autorités étrangères de surveillance des marchés financiers, ainsi que d’autres autorités.
67 Voir ch. 2.4
68 De tels actes administratifs effectués sur le territoire suisse par un État étranger ou pour le compte d’un État étranger constituent toujours une atteinte à la souveraineté de la Suisse et – s’ils sont opé- rés sans l’autorisation d’un département ou du Conseil fédéral (art. 31 de l’ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, OLOGA) – sont passibles de sanction en vertu de l’art. 271 CP.