Erläuternder Bericht

Erläuternder Bericht zur Änderung des Finanzinstitutsgesetzes

− Bei einer Sammelaufbewahrung nach Artikel 16 Ziffer 1^bisBuchstabe b BankG (Qualifizierung der kryptobasierten Vermögenswerte als Depotwerte), d.h. wenn sich der Anbieter verpflichtet hat, die kryptobasierten Vermögenswerte für den Kunden jederzeit bereit zu halten und diese kryptobasierten Vermögenswerte einer Gemeinschaft zugeordnet sind und ersichtlich ist, welcher Anteil am Gemeinschaftsvermögen der Depotkundin oder dem Depotkunden zusteht. In diesem Fall genügt eine «Fintech-Bewilligung».

− Werden diese Voraussetzungen nicht eingehalten, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass kryptobasierte Vermögenswerte als Publikumseinlagen qualifizieren und damit, sofern die entgegengenommenen Publikumseinlagen CHF 100 Mio. übersteigen, eine «traditionelle» Bankenbewilligung eingeholt werden muss.

Werden kryptobasierte Vermögenswerte durch einen Custodial-Wallet-Anbieter dagegen individuell aufbewahrt (im Sinne von Art. 16 Ziff. 1^bisBst. a BankG) – also z.B. auf einer eigenständigen Blockchain-Adresse pro Kunde gutgeschrieben –, und hat sich der Anbieter verpflichtet, die kryptobasierten Vermögenswerte für den Kunden jederzeit bereit zu halten, greift keine Bewilligungspflicht nach BankG. Diese Regelung gilt seit dem vollständigen Inkrafttreten der sog. DLT-Vorlage am 1. August 2021. Mit dieser wurde unter anderem im Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889¹⁶ (SchKG) die Aussonderung kryptobasierter Vermögenswerte im Fall eines Konkurses aus der Konkursmasse ausdrücklich geregelt (vgl. Art. 242a SchKG). Die bankenrechtliche Regelung (Art. 16 Ziff. 1^bisBankG) wurde auf die Anpassung im SchKG abgestimmt.

Zusätzlich wurde im BankG die oben erwähnte Bewilligungspflicht für die Sammelaufbewahrung von kryptobasieren Vermögenswerten, die als Depotwerte qualifizieren, eingeführt (vgl. insb. Art. 1a, 1b und 4^sextiesBankG und Art. 5a BankV).¹⁷ Dies im Wesentlichen aus Gründen des Anlegerschutzes, aber auch zum Schutz der Reputation des Finanzplatzes Schweiz. Wäre keine Bewilligungspflicht eingeführt worden, hätte dies zu erheblichen Risiken führen können. Dies zum einen deshalb, weil der Schutz den Anlegerinnen und Anleger im Konkurs nicht weiterhilft, wenn beispielsweise bei betrügerischem Verhalten des Aufbewahrers keine Vermögenswerte mehr greifbar sind. Zum anderen erschien es auch aus Gründen der Integrität und Reputation des Schweizer Finanzplatzes und der Verhältnismässigkeit nicht sachgerecht, wenn beispielsweise Kryptowährungen in Milliardenhöhe für zahlreiche Anlegerinnen und Anleger ohne jegliche finanzmarktrechtliche Aufsicht aufbewahrt werden können, während die Entgegennahme klassischer Publikumseinlagen von mehr als 20 Personen ab dem Wert von CHF 1 Mio. eine bankenrechtliche Bewilligung erfordert.¹⁸

Eine Tätigkeit mit solchen kryptobasierten Vermögenswerten kann ebenfalls eine Qualifikation als Finanzintermediär im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 GwG begründen und den entsprechenden Pflichten unterliegen, wozu auch der Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation gehört (Art. 14 GwG). Damit verbunden ist auch, dass die von der zuständigen Aufsicht vorgegebene Praxis bei den betroffenen Produkten eingehalten wird (für die FINMA vgl. FINMA-Aufsichtsmitteilung 06/2024).

Angesichts der Entwicklung des Marktes für diese kryptobasierten Vermögenswerte, aber auch infolge von Fällen, welche die mit diesem Markt verbundenen Risiken aufgezeigt haben

– wie z.B. der Zusammenbruch der Handelsplattform FTX –, wurde infrage gestellt, ob die