Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la modification de la loi fédérale sur les établissements financiers

− Si ces conditions ne sont pas respectées, il faut généralement partir du principe que les cryptoactifs sont qualifiés de dépôts du public et qu’une autorisation bancaire « traditionnelle » est requise lorsque les dépôts du public acceptés dépassent 100 millions de francs.

Il n’y a en revanche aucune obligation d’obtenir une autorisation selon la LB lorsque les cryptoactifs sont gardés individuellement par un prestataire de custodial wallets (au sens de l’art. 16, ch. 1^bis, let. a, LB), c’est-à-dire lorsqu’ils sont crédités à une adresse blockchain spécifique à chaque client, par exemple, et que le prestataire s’est engagé à tenir les cryptoactifs en tout temps à la disposition du client. Cette règle s’applique depuis l’entrée en vigueur intégrale du projet relatif à la technologie des registres distribués (TRD) le 1^eraoût 2021. Ce projet a notamment permis de régler expressément dans la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)¹⁶ la sortie des cryptoactifs de la masse en faillite en cas de faillite (voir l’art. 242 a LP). La disposition du droit bancaire (art. 16, ch. 1^bis, LB) a été harmonisée avec la modification de la LP.

L’obligation susmentionnée d’obtenir une autorisation pour la garde collective de cryptoactifs ayant la qualité de valeurs déposées a par ailleurs été introduite dans la LB (voir notamment les art. 1a, 1b et 4 ^sexiesLB et l’art. 5a OB), essentiellement pour des motifs liés à la protection des investisseurs, mais aussi pour protéger la réputation de la place financière suisse¹⁷. Sans la mise en place de cette obligation, des risques considérables auraient pu voir le jour. D’une part, parce que la protection des investisseurs n’est d’aucune aide en cas de faillite lorsque, par exemple, le comportement frauduleux du dépositaire ne permet plus de saisir des valeurs patrimoniales. D’autre part, parce qu’il ne semblait pas judicieux, par souci d’intégrité et de réputation de la place financière suisse et pour des questions de proportionnalité, que des milliards en cryptomonnaies, par exemple, puissent être conservés pour de nombreux investisseurs sans être assujettis à la moindre surveillance au titre du droit des marchés financiers, tandis que l’acceptation de dépôts classiques du public de plus de 20 personnes requiert une autorisation en vertu du droit bancaire à partir d’une valeur de 1 million de francs¹⁸.

Une activité avec ces cryptoactifs peut également justifier une qualification comme intermédiaire financier au sens de l’art. 2, al. 3, LBA et être soumise aux obligations y relatives, y compris l’affiliation à un organisme d’autorégulation (art. 14 LBA). Cela implique également le respect, pour les produits concernés, de la pratique définie par l’entité en charge de la surveillance (pour la FINMA, voir sa communication sur la surveillance 06/2024).

Avec le développement du marché de ces cryptoactifs, mais également à la suite d’affaires qui ont mis en évidence les risques associés avec ce marché, comme la déroute de la plateforme de négociation FTX, l’adéquation de la réglementation actuelle pour adresser le potentiel, mais aussi les risques de ces produits, a été remise en question. Ces évolutions ont mis en exergue le besoin de renforcer le cadre juridique applicable aux cryptoactifs de paiement et ont suscité de nombreux travaux au niveau international visant à mieux adresser les risques liés aux services fournis avec ces produits, en particulier pour mieux prendre en compte leur utilisation comme objet d’investissement. Suivant le principe same business, same risks, same rules, des recommandations visant à soumettre les services avec des cryptoactifs à un régime analogue à celui applicable aux activités avec des instruments financiers lorsque les risques en présence le justifient ont notamment été adoptées par le CSF en juillet 2023¹⁹. Une telle