Rapporto esplicativo

disporre a favore dell’ente di custodia ai sensi dell’articolo 26. L’articolo 25 capoverso 2 esclude dunque l’applicazione del principio di specialità previsto in materia di diritti reali agli ordini di disporre di titoli contabili.

Il previgente articolo 26 capoverso 2 viene abrogato. Esso prevede che una garanzia a favore dell’ente di custodia si estingue se l’ente di custodia accredita i titoli contabili sul conto di un altro titolare del conto. L’estinzione della garanzia è una conseguenza giuridica che va oltre l’indispensabile; la disposizione in questione non è nemmeno conforme alla Convenzione dell’Aia sugli strumenti finanziari. La gerarchia prevista all’articolo 30 capoverso 2 disciplina la fattispecie in modo sufficiente.

Art. 30 cpv. 2 e 3

Gli adeguamenti proposti per l’articolo 30 capoverso 2 dipendono dal fatto che gli articoli 25 e 26 non si limitano più a disciplinare la costituzione di garanzie, ma disciplinano ora in generale gli ordini di disporre. L’articolo 30 capoverso 3 prevede implicitamente la possibilità di cedere titoli contabili, determina tuttavia che la cessione è sempre considerata secondaria rispetto a un ordine di disporre secondo gli articoli 24-26 LTCo.

Art. 31 cpv. 1

L’articolo 31 prevede la possibilità di realizzare mediante trattativa privata (per vendita o appropriazione) i titoli contabili su cui è stata costituita una garanzia. Secondo l’articolo 31 capoverso 1, tuttavia, questa facoltà sussiste unicamente a condizione che i titoli contabili siano negoziati «su un mercato rappresentativo». La legge non precisa cosa si debba intendere per mercato rappresentativo; di conseguenza nella prassi questo punto è fonte di grande incertezza.

Occorre dunque rinunciare al criterio del mercato rappresentativo come condizione per la realizzazione mediante trattativa privata. L’idea di fondo, di per sé corretta, secondo cui la realizzazione per appropriazione mediante trattativa privata (art. 31 cpv. 1 lett. b LTCo) sia possibile soltanto se il valore del pegno è oggettivamente determinabile va tuttavia mantenuta ed esplicitata in rapporto con la variante dell’appropriazione (lett. b). Questa condizione risulta dal divieto del patto di caducità, il quale vale anche nel campo di applicazione della LTCo e dal quale risulta imperativamente l’obbligo di presentare un conteggio sulla realizzazione e sul pagamento di un’eventuale eccedenza.

Secondo l’opinione dominante, gli articoli 31 e 32 LTCo si applicano soltanto se la garanzia consiste in un diritto di pegno regolare o in un diritto di ritenzione. Questa opinione è corretta nella misura in cui per le garanzie consistenti in diritti a pieno titolo non è necessario un accordo sulla realizzazione mediante trattativa privata; la facoltà di vendita o di appropriazione risulta piuttosto dal fatto che il beneficiario della garanzia ha acquisito il diritto a pieno titolo sui titoli contabili. L’obbligo di presentare un conteggio e di pagare l’eventuale eccedenza vale invece anche per le garanzie consistenti in diritti a pieno titolo, poiché secondo la dottrina dominante il divieto del patto di caducità (art. 894 CC114) si estende anche a tali garanzie.