Datenschutz bei drohnengestützter Datenbearbeitung durch Private

Einleitung

§ 1Einführung in das Problemfeld

Zivile Drohnen breiten sich in der Schweiz immer weiter aus; Behörden wie Private nutzen diese Technologie immer häufiger. Die digitale Transforma- tion nimmt vermehrt auch den Luftraum ein.¹ Drohnen bilden gewissermas- sen «den materiellen, auf die Welt zugreifenden Arm der Digitalisierung»; «sie haben das Potenzial, die ‹ikonische Maschine› der Digitalisierung zu werden, wie dies einst die Dampfmaschine gewesen ist.»²

Diese technische Entwicklung muss — früher oder später — vom Recht erfasst werden. Dies kann durch Subsumtion der Technik unter bestehende Regelwerke oder durch die Schaffung spezifischer Rechtssätze und Normen geschehen.³ Mithin stellen sich die Fragen, wie das Recht mit dem Einsatz neuer Technik umgeht⁴ und ob die Wirksamkeit bestehender Rechtsnormen angesichts technologischer Veränderungen sichergestellt werden kann.⁵ Der Umgang des Schweizer Rechts mit Drohnen war denn auch bereits Thema von zahlreichen parlamentarischen Vorstössen, sowohl auf Bundes- wie auch auf kantonaler Ebene.⁶ Dies ist Ausdruck davon, dass sich in der Rechts- wissenschaft durch Drohnen zahlreiche (neue) Fragen ergeben, die noch nicht analysiert und beantwortet wurden.

Die vorliegende Dissertation nimmt sich einer dieser rechtlichen Herausforderungen an. Namentlich sollen die wesentlichen Aspekte im Schnittstellenbereich der aufkommenden Drohnentechnologie und des ebenfalls immer zentraleren Rechtsgebiets des Datenschutzes beleuchtet werden.

Das Thema ist von besonderer Brisanz, da Drohnenpiloten heute oftmals nicht oder nur mit sehr grossem Aufwand identifizierbar sind.⁷ Diese Anonymität kann dazu führen, dass bestehende Rechtsdurchsetzungsmechanis- men an ihre Grenzen stossen oder gar vollkommen ins Leere laufen. Denn die im Sinne des Datenschutzrechts betroffene Person befindet sich in einer Situation der Machtlosigkeit; zwischen dem Drohnenpiloten und ihr besteht ein Informations- und dadurch ein Machtgefälle. Aus den Problemstellungen, die sich daraus ergeben, ist das vorliegende Projekt entstanden.

§ 2Gegenstand und Ziel der Arbeit

I.Forschungsfrage

Der Arbeit liegt die folgende Forschungsfrage zugrunde:

Wie kann das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV; Art. 8 EMRK) — konkretisiert im Datenschutzrecht — bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private durchgesetzt werden?

Das Ziel der Dissertation besteht darin, eine Möglichkeit aufzuzeigen, wie die Identifizierung der für eine drohnengestützte Datenbearbeitung verantwortlichen Person gewährleistet werden kann. Denn nur so wissen die Betroffenen, gegenüber wem sie ihre datenschutzrechtlichen Ansprüche geltend machen können.

II.Eingrenzung des Themas

Da Drohnen, wie erwähnt, in verschiedensten Rechtsgebieten neue Fragen aufwerfen, muss der Gegenstand dieser Arbeit klar umgrenzt werden. Der Fokus soll einzig auf zivilen Drohnen liegen, die militärische Nutzung wird nicht behandelt. Ebenfalls wird nicht die Nutzung ziviler Drohnen durch Behörden erörtert;⁸ vielmehr geht es um die drohnengestützte Datenbearbeitung durch Private. Dabei ist nochmals zwischen der kommerziellen und der hobbymässigen Drohnennutzung zu unterscheiden; oftmals ist in diesem Zusammenhang von «Hobbydrohnen» die Rede.⁹ Bei dieser liegt der Schwerpunkt des vorliegenden Projekts.

Bei der Drohnennutzung durch Private akzentuiert sich das Problem der Anonymität.¹⁰ Setzen Behörden Drohnen ein, so sind diese entweder sicht- und zuordenbar (z.B. Feuerwehr bei Bränden, Polizei bei Verkehrsunfällen) oder aber gewollt verdeckt (Observationen im Bereich Staatsschutz, Grenzkontrollen etc.).¹¹ In diesen Fällen ist auch die datenschutzrechtliche Problematik anders gelagert, da die Behörden entweder vollkommen offen agieren oder die Verborgenheit geradezu Zweck des Einsatzes ist. Deshalb soll der Fokus auf der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private liegen.

Als letzte Eingrenzung ist darauf hinzuweisen, dass nicht die Datenbearbeitung durch autonom operierende Drohnen behandelt wird.¹² Vollständig autonome Drohnensysteme werden denn auch in absehbarer Zeit nicht bestehen.¹³ In den hier besprochenen Fällen existiert mithin in jedem Fall eine natürliche (oder juristische) Person, welche für die drohnengestützte Datenbearbeitung verantwortlich¹⁴ ist.¹⁵

III.Relevanz des Themas

1.Anzahl und Verbreitung von Drohnen

Das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) hat in seinem bisher einzigen Bericht zu zivilen Drohnen vom 7. Februar 2016 festgehalten, dass sich «[mindestens] 20’000 zivile unbemannte Luftfahrzeuge, respektive ‹Drohnen›», im Schweizer Himmel bewegen — «Tendenz steigend».¹⁶ Gestützt auf eine Schätzung, basierend auf Zahlen des Detailhandels, ging das BAZL sodann im Oktober 2017 von ungefähr 100’000 in der Schweiz verkauften Drohnen aus.¹⁷ Der — S. 4 —Bundesrat hielt Ende August 2018 dagegen fest, dass «Drohnen gegenwärtig nicht registriert werden¹⁸ und im Verkauf frei erhältlich [sind]. Dadurch ist ihre Zahl so wenig bekannt wie die Art des Einsatzes. (…) Auch die verfügbaren aktuellen Verkaufszahlen aus der Schweiz liefern keine zuverlässige Basis für genauere Schätzungen (…)».¹⁹ Tatsache ist, dass die Anzahl Drohnen in der Schweiz und in Europa in den nächsten Jahren und Jahrzehnten weiter zunehmen wird.²⁰ Gemäss Marktforschungsinstitut GfK gingen in der Schweiz im Jahr 2017 73’200 Drohnen über den Ladentisch; der Absatz stieg in den letzten Jahren stetig an.²¹ Diese Zunahme wird die gesellschaftliche Bedeutung von Drohnen nochmals erhöhen.²² Gemäss einer Schätzung des Präsidenten des Schweizerischen Verbands Ziviler Drohnen (SVZD)²³ vom Mai 2019 führen Privatpersonen in der Schweiz wöchentlich ca. 2’500 Drohnenflüge durch.²⁴

2.Neue Gefahren durch neue Technologie

Drohnen ermöglichen es, einen (Luft-)Raum einzunehmen, der bisher nur sehr wenig genutzt wurde.²⁵ Dabei werden physische Grenzen überflogen, was die Abgrenzung zwischen Privatem und Öffentlichem zunehmend schwieriger — S. 5 —macht.²⁶ Zudem werden diese Grenzen immer häufiger auch wortwörtlich durchschaut: Moderne Sensoren²⁷ können Gespräche im Innern von Gebäuden verfolgen oder (Körper-)Wärme hinter Mauern erkennen und registrieren.²⁸

Gemäss der grössten bisher in der Schweiz durchgeführten Studie (Universität Neuenburg, 2017) sind alle in der Schweiz eingesetzten Drohnen mit mindestens einem Sensor bestückt; ca. 80 Prozent davon sind mit einer Foto- oder Videokamera ausgestattet.²⁹ Diese Sensoren sind es denn auch, welche die Datenbearbeitung — mit Drohnen als Plattformen³⁰— überhaupt ermöglichen und diese Technologie in den Fokus der datenschutzrechtlichen Diskussion rücken.³¹ Die immer günstiger werdende Drohnentechnologie «will make private spaces easier accessible to surveillance equipment and increase the number of intolerable privacy intrusions.»³²

3.Misstrauen und Ablehnung in der Bevölkerung

Auch oder gerade wegen dieser Datenbearbeitungsfähigkeiten werden Drohnen von der (Schweizer) Bevölkerung noch immer mit einigem Misstrauen betrachtet.³³ Ähnliches wurde auch in anderen Ländern beobachtet. Eine Studie in Dänemark mit dem Titel «Public reactions to drone use in residential and public areas» kam u.a. zu folgendem Schluss: «When seeing a drone, bystanders (…) try to ascertain its purpose and legitimacy by either trying to interpret its flight pattern, lights, or design; or by looking for a pilot to hold accountable.»³⁴

Die gesellschaftliche Akzeptanz von Drohnen und deren Nutzung — auch durch Private — ist ein zentraler Aspekt dieser technologischen Entwicklung.³⁵ Die Achtung der Grundrechte, und primär der Privatsphäre sowie der informationellen Selbstbestimmung, muss garantiert sein.³⁶ Dem hat auch der Gesetzgeber im Hinblick auf allfällige zukünftige Normen zu Drohnen Beachtung zu schenken.³⁷ Es ist davon auszugehen, dass die gesellschaftliche Skepsis gegenüber Drohnen anhält, zumindest solange die Anonymität der Drohnenpiloten Bestand hat und das damit verbundene Gefühl der Machtlosigkeit der betroffenen Personen nicht abgemildert werden kann.

Die zunehmende Verbreitung von Drohnen und dem damit einhergehenden Informationsbedarf bzw. der damit verbundenen Verunsicherung wurde im November 2017 augenscheinlich. Das BAZL hielt damals auf seiner Webseite fest: «Der Informationsbedarf zu Drohnen ist sehr gross. Aufgrund von personellen Engpässen ist das BAZL momentan nicht mehr in der Lage, generelle Anfragen telefonisch oder per E-Mail zu beantworten.»³⁸ Per Januar 2019 wurden innerhalb des Bundesamts sechs zusätzlichen Vollzeitstellen im Bereich Drohnen und Digitalisierung geschaffen, «um die zunehmende Arbeitslast abzufedern».³⁹

4.Wirtschaftliches Potenzial

Unter dem Titel der Relevanz ist schliesslich kurz auf das wirtschaftliche Potenzial der Drohnen hinzuweisen. Gemäss einer Studie der EU wird der europäische Drohnenmarkt ab 2035 schätzungsweise zehn Milliarden Euro pro Jahr ausmachen; ab 2050 sodann über 15 Milliarden Euro.⁴⁰ In der Schweiz bemisst sich der zivile Drohnenmarkt auf etwa 300 Millionen Franken, wobei für die nächsten zehn Jahre ein jährliches Wachstum von 15 bis — S. 7 —20 % prognostiziert wird.⁴¹ Diese Zahlen sind jedoch mit einer gewissen Vor- sicht zu geniessen. Die bisher veröffentlichten Studien zum Wachstums- potenzial des Drohnenmarkts präsentieren teilweise sehr unterschiedliche Resultate.⁴² Eine genaue Aussage ist deshalb nicht möglich. Die Tendenz steht aber auch hier — wie bei der Anzahl Drohnen — auf Wachstum.⁴³

IV.Stand der Wissenschaft

Bis anhin war die Identifizierung von Drohnenpiloten im Zusammenhang mit der Durchsetzung von datenschutzrechtlichen Ansprüchen wissenschaftlich nicht aufgearbeitet. Zu rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Drohnen wurden in der Schweiz aber bereits einige wenige Beiträge veröffentlicht. Zunächst ist auf den ausführlichen Artikel von Steiger⁴⁴ hinzuweisen. Dieser befasst sich mit verschiedenen Aspekten der Drohnennutzung durch zivile Behörden. Auch aus haftungsrechtlicher sowie regulatorischer Sicht wurden Drohnen bereits beleuchtet.⁴⁵ Des Weiteren wurde auch aus sachenrechtlicher sowie zivilprozessualer Sicht erörtert, wie gegen Drohnen vorgegangen werden könnte.⁴⁶ Haftungsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit autonomen Drohnen wurden sodann ausführlich von Hänsenberger analysiert.⁴⁷

Soweit ersichtlich wurden in der Schweiz bisher erst drei wissenschaftliche Beiträge veröffentlicht, welche sich des Themas Drohnen und Datenschutz annehmen.⁴⁸ Diesen ist jedoch gemeinsam, dass sie sich nicht mit der Problematik der Identifikation des Drohnenpiloten bzw. der Durchsetzung der (grundrechtlichen) Ansprüche auf Datenschutz auseinandersetzen. In Deutschland wurde im Jahr 2012 die Dissertation von Kornmeier mit dem Titel «Der Einsatz von Drohnen zur Bildaufnahme» veröffentlicht. Die Autorin befasst sich aber darin ebenfalls nicht mit der Frage der Identifizierung — S. 8 —der Drohnenpiloten. Nur sehr kurz angesprochen wird das Thema Datenschutz im Werk von Kutschera («Rechtliche Grundlagen für die Verwendung von Drohnen in Österreich»).⁴⁹

Insgesamt kann festgehalten werden, dass primär im spezifischen Gebiet der Literatur zu Drohnen und Datenschutz in der Schweiz sehr wenig Referenzmaterial zur Verfügung steht. Auch die Rechtsprechung in diesem Bereich ist äusserst spärlich. Als eines der ersten Gerichte überhaupt befasste sich das Kantonsgericht Luzern mit der Problematik, dass die Gemeinde Horw für die Wahrnehmung ihrer Kompetenzen im Bereich der Baupolizei auf Drohnenbilder abgestellt hatte; dabei musste das Gericht auch datenschutzrechtliche Erwägungen anstellen.⁵⁰ Eine Rechtssache, in der es um datenschutzrechtliche Aspekte privater Drohnennutzung geht, existiert — soweit ersichtlich — in der Schweiz bis anhin nicht.

Auch die sozialwissenschaftliche Forschung zu zivilen Drohnen wurde erst in den letzten Jahren als eigenständiges Forschungsfeld entdeckt.⁵¹ Aus Schweizer Sicht sind primär zwei wichtige Projekte in diesem Bereich zu erwähnen. Einerseits das SNF-Projekt «Power and Space in the Drone Age» unter der Leitung von Prof. Klauser der Universität Neuenburg,⁵² andererseits das TA-SWISS-Projekt⁵³ von christen et al.

§ 3Aufbau und Methode

I.Gang der Untersuchung

Damit die eingangs gestellte Forschungsfrage beantwortet werden kann, müssen zunächst die zentralen Begriffe — Drohne, Daten, Datenbearbeitung sowie drohnengestützte Datenbearbeitung — definiert werden. Im Zusammenhang mit Drohnen sind auch der Stand der Technik und deren Einsatzformen in der Schweiz kurz darzustellen. Davor soll jedoch auf die fluide — S. 9 —Gesetzgebung in den Bereichen Datenschutz und Drohnen sowie die daraus erwachsenden Konsequenzen für die vorliegende Arbeit eingegangen werden (Teil 1: Rechtliche, begriffliche und technische Grundlagen).⁵⁴

In einem weiteren Schritt wird die drohnengestützte Datenbearbeitung im Lichte der Grundrechte betrachtet. Die Ausführungen zu den Schutzpflichten sind dabei von zentraler Bedeutung. Sie dienen als Massstab für die darauffolgende Analyse der Gesetzgebung im Zusammenhang mit der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private. Die Abhandlungen zu den durch Drohnen möglicherweise tangierten Grundrechte erlauben es, zu bestimmen, in welchen grundrechtlich geschützten Bereichen sich Schutzpflichten aktualisieren (Teil 2: Die drohnengestützte Datenbearbeitung im Lichte der Grundrechte).⁵⁵

Die erarbeiteten grundrechtlichen Anforderungen sollen sodann auf das materielle Datenschutzrecht, namentlich den E-DSG, angewandt werden. Im Sinne einer Bestandesaufnahme soll überprüft werden, ob und welche datenschutzrechtlichen Ansprüche bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private entstehen können und wie es um deren Durchsetzung bestellt ist (Teil 3: Bestandesaufnahme (1): Der E-DSG).⁵⁶ Die Bestandesaufnahme wird sodann im Luftfahrtrecht weitergeführt. Die neuen europäischen Vorschriften zu Drohnen sollen analysiert und deren datenschutzrechtliche Bedeutung herausgeschält werden. Ebenfalls soll analysiert werden, inwie- fern die «Drohnengesetzgebung» die Durchsetzung datenschutzrechtlicher Ansprüche ermöglicht oder zumindest begünstigt (Teil 4: Bestandesaufnahme (2): Die «Drohnenverordnungen»).⁵⁷

Der fünfte Teil baut auf den beiden Bestandesaufnahmen auf und stellt die dort erarbeiteten Erkenntnisse den Resultaten des zweiten Teils gegenüber. Dies ermöglicht zu beurteilen, ob (weitergehende) Schutzpflichten bestehen und wie diese wahrgenommen werden können. Daraus resultieren konkrete Vorschläge an den Gesetzgeber zur Ermöglichung der Durchsetzung von datenschutz-rechtlichen Ansprüchen bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private (Teil 5: Die Durchsetzung von datenschutz rechtlichen Ansprüchen).⁵⁸ Abschliessend folgt eine Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse.⁵⁹

II.Methode

Die vorliegende Dissertation ist eine rechtswissenschaftliche Arbeit. Ihre Erkenntnisse gewinnt sie — der rechtswissenschaftlichen Tradition folgend — primär aus den einschlägigen Rechtssätzen und Materialien, der juristischen Literatur sowie der Judikatur. Dabei wird das Recht mit den Mitteln der grammatikalischen, historischen, systematischen und teleologischen Auslegung analysiert.⁶⁰ Beim Verfassen dieser Dissertation werden die Bundesverfassung, der Revisionsentwurf zum Bundesgesetz über den Datenschutz,⁶¹ die europäischen Verordnungen zu Drohnen⁶² sowie die Luftfahrtgesetzgebung in der Schweiz⁶³ im Vordergrund stehen.

Erkenntnisse aus anderen Wissenschaftsdisziplinen, wie z.B. der Sozial- oder Wirtschaftsgeografie oder der Soziologie, werden insofern in die Arbeit miteinbezogen, als dies für das Verständnis der rechtlichen Ausführungen dienlich ist. Ausserdem ist es unumgänglich, dass Erkenntnisse aus verschiedenen Bereichen der Ingenieurswissenschaften Eingang in die Untersuchung finden, namentlich bei den technischen Möglichkeiten von Drohnen,⁶⁴ deren aerodynamischer Konstruktionsweise⁶⁵ sowie bei der Beurteilung der von Drohnen ausgehenden Verletzungsgefahr.⁶⁶