Datenschutz bei drohnengestützter Datenbearbeitung durch Private
- Quelle
- library.oapen.org ↗
- Herausgeber/innen
- Daniel Huerlimann, Marc Thommen
- Reihe
- sui generis 010
- Verlag
- sui generis Verlag
- Sprache
- Deutsch
- DOI
- 10.38107/010
Teil 2: Die drohnengestützte Datenbearbeitung im Lichte der Grundrechte
§ 1Vorbemerkungen
Nachfolgend soll die drohnengestützte Datenbearbeitung im Lichte der durch die BV sowie die EMRK geschützten Grundrechte analysiert werden.340 Diese Analyse beginnt mit einer eingehenden Diskussion der Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten (S. 46 ff.). Die Aufarbeitung dieser Grundlagen ist wesentlich für die später vorzunehmende Prüfung bestehender Schutzpflichten und ihrer Wahrnehmung im Kontext der Durchsetzung datenschutzrechtlicher Ansprüche bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private.341
Des Weiteren sind diejenigen Grundrechte zu vertiefen, welche durch die drohnengestützte Datenbearbeitung tangiert werden können. Dabei werden zunächst das Recht auf Privatsphäre (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK) und namentlich dessen Teilgehalte des Schutzes des Privatlebens, der Wohnung sowie des Fernmeldeverkehrs behandelt (S. 58 ff.). Im Anschluss daran soll vertieft auf das für die vorliegende Arbeit zentrale Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung eingegangen werden (S. 62 ff.).
Sodann sind die Menschenwürde (Art. 7 BV; Art. 3 und 7 EMRK), die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV; Art. 9 EMRK), die Meinungsäusserungs- (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK) und die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV; Art. 11 EMRK) sowie die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) kurz in ihren Bezügen zur drohnengestützten Datenbearbeitung darzustellen (S. 66 ff.). Weitere Grundrechte werden aufgrund fehlender Relevanz für die Forschungsfrage nicht behandelt.
340Auf die in den UNO-Pakten verankerten Rechte soll vorliegend nicht vertieft eingegangen werden; ihnen kommt regelmässig keine über die in der BV und EMRK enthaltenen Garantien hinausgehende Bedeutung zu (vgl. etwa BGE 144 I 126 E. 4.1; Schweizer/rechsteiner, Rn. 2.44 ff.).
341Diese Prüfung erfolgt zu Beginn von Teil 5 dieser Untersuchung; vgl. hinten, S. 158 ff.
Im abschliessenden Abschnitt dieses 2. Teils werden sodann die grundrechtlichen Schutzpflichten im Bereich der informationellen Selbstbestimmung herausgearbeitet und wird aufgezeigt, welche Anforderungen sich daraus mit Blick auf das Datenschutzrecht und insbesondere die drohnengestützte Datenbearbeitung durch Private ergeben (S. 69 ff.).
§ 2Grundrechtliche Schutzpflichten
I.Verpflichtungsdimensionen der Grundrechte
1.Die drei Kategorien der Verpflichtungsdimensionen
Den Grundrechten kommen verschiedene Verpflichtungsdimensionen zu.342 Diese können unterschiedlich kategorisiert werden.343 In der Schweizer Doktrin werden dabei regelmässig drei Kategorien genannt, namentlich staatliche Unterlassungs-, Leistungs- und Schutzpflichten.344 Auch Letztere sind heute sowohl in der Rechtsprechung345 als auch in der Lehre346 anerkannt.347
2.Schutz vor Übergriffen Privater
Schutzpflichten aktualisieren sich dort, wo es um «die Vermeidung nicht staatlicher Übergriffe» geht.348 Als nicht staatliche «Gefahrenquellen»349 sind — S. 47 —primär «andere Private»350 zu qualifizieren.351 Des Weiteren sind auch Natur- und Umweltkatastrophen352 sowie ausländische Träger staatlicher Gewalt erfasst.353 Für die vorliegende Forschungsarbeit können die beiden letztgenannten Gefährdungsquellen ausser Acht gelassen werden. Stehen Übergriffe Privater im Fokus, so entsteht das für grundrechtliche Schutzpflichten typische Dreiecksverhältnis «beeinträchtigter Grundrechtsträger» — «Verursacher eines Übergriffs» — Staat354 bzw. «Staat — Störer — Opfer».355
342rhinow/Schefer/Uebersax, Rn. 981 und Rn. 1002; Tschannen, § 7 Rn. 8 f.; kälin/ Künzli, Rn. 3.68 ff.; Häfelin/Haller/keller/thurnherr, Rn. 256 ff.; vgl. Graben-Warter/Pabel, § 19 Rn. 1.
343Eine Übersicht der verschiedenen Kategorisierungen kann und soll die vorliegende Untersuchung nicht leisten. Vgl. dazu z.B. ausführlich Medici, S. 8 f. m.w.H.
344dubey, Vol. I, Rn. 69 ff.; kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 2 ff.; kälin/Künzli, Rn. 3.69 ff.; vgl. auch Mégret, S. 97 ff. und bereits Müller J.p., Elemente, S. 46 ff.
345BGE 140 II 315 E. 4.8; 126 II 300 E. 5a; 119 Ia 28 E. 2; vgl. auch BGE 138 II 229 E. 3.2.2; I 246 E. 3.2.2.
346Auer/Malinverni/hottelier, Rn. 132; besson, obligations positives, S. 70 ff.; Biaggini, Komm. BV, Art. 35 N 7; egli, S. 155 ff.; gächter, § 30 Rn. 46 f.; Häfelin/Haller/ keller/thurnherr, Rn. 266; hänni, S. 432; kiener, «Rote Zora», S. 624 ff.; kiener/ kälin/Wyttenbach, § 4 N 17 ff.; Mahon, Petit commentaire, Art. 35 Cst. N 13; rhinow/Schefer/Uebersax, Rn. 1173; tschentscher/Lienhard/sprecher, Rn. 122 ff.; BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 40. Skeptisch zur «Konstruktion» der grundrechtlichen Schutzpflichten dagegen Tschannen, § 7 N 70 ff.
347Vgl. Biaggini, Komm. BV, Art. 35 N 7; Medici, S. 11 m.w.H.
348kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 17; vgl. isensee, Handbuch, Rn. 192; Medici, S. 11 ff.
349egli, S. 286.
II.Grundlage der Schutzpflichten
1.In der Bundesverfassung
Die verfassungsrechtliche Grundlage grundrechtlicher Schutzpflichten ist in Art. 35 Abs. 1 BV zu erblicken.356 Gemäss dieser Bestimmung müssen die Grundrechte in der gesamten Rechtsordnung zur Geltung kommen. Ferner «[kann] die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates bei Rechtsverhältnissen unter Privaten als Korrelat zum Gewaltmonopol des Staates gesehen werden».357 Die Bürger verzichten auf (private) Gewalt zugunsten eines Rechts auf wirksamen staatlichen Schutz.358 Auf weitere Ausführungen zur theoretischen Herleitung staatlicher Schutzpflichten wird verzichtet.359
350BGE 119 Ia 28 E. 2; egli, S. 287; kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 17. Dabei sind natürliche und juristische Personen erfasst (statt aller Mahon, S. 46). Vgl. Müller J.p., Diss., S. 161 f.; Murswiek, Freiheit, S. 987 ff.; unruh, S. 22 f.
351Zur Bedrohung der Grundrechte durch nichtstaatliche Machtträger und der Forderung nach einer «Drittwirkung» der Grundrechte bereits Saladin, S. 308.
352kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 17; Schefer, Gefährdung, S. 446 mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 22; vgl. BGE 140 II 315 E. 4.8.
353egli, S. 294 ff. m.w.H.; Schefer, Gefährdung, S. 446; ders., Kerngehalte, S. 260 ff.; vgl. BGE 123 II 511.
354Medici, S. 10. Anschaulich auch Calliess, Schutzpflicht, S. 326 f.
355isensee, Handbuch, Rn. 5; stinner, S. 63 («Grundrechtsdreieck»). Vgl. rupp, S. («Störerdreieck»).
356BGE 126 II 300 E. 5a; egli, S. 167; kiener, «Rote Zora», S. 623; rhinow/Schefer/ue-Bersax, Rn. 1140 ff. und Rn. 1173 ff. Vgl. BGE 139 I 114 E. 4 (Art. 35 Abs. 1 und 2 BV); 35 Schefer, Kerngehalte, S. 253 f. (Art. 35 Abs. 1 und 3 BV); Mahon, S. 49 (einzig Art. Abs. 3 BV). Vgl. sodann Bacher, Rn. 162 ff. für eine Übersicht und Diskussion der in der Schweizer Lehre vertretenen Ansichten.
357Müller J.p., Verwirklichung, S. 72; isensee, Handbuch, Rn. 102 und Rn. 186; egli, S. 187 ff. Zur Sicherheit als Staatsaufgabe und deren Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang auch Schefer, Kerngehalte, S. 239; Bacher, Rn. 153 ff.
358Alexy, S. 415; Bacher, Rn. 152; isensee, Handbuch, Rn. 186.
359Vgl. dazu ausführlich Bacher, Rn. 147 ff. mit zahlreichen Hinweisen; besson, obligations positives, S. 71 f.; aus deutschrechtlicher Sicht rupp, S. 28 ff.
2.In der Europäischen Menschenrechtskonvention
Auch aus der EMRK ergeben sich grundrechtliche Schutzpflichten.360 Diese werden teilweise aus Art. 1 EMRK abgeleitet.361 Sie können sich aber auch direkt aus jeder Konventionsgarantie ergeben:362 «In principle, positive obligations can be claimed everywhere.»363 Der Gerichtshof hielt fest, er sei nicht gehalten, «to develop a general theory of the positive obligations which may flow from the Convention.»364 Auf eine eingehende Darstellung der Schutzzpflichten unter der Geltung der EMRK sowie deren Begründung wird im Rahmen dieser Untersuchung verzichtet.365
III.Semantik
Die zur Bezeichnung von Schutzpflichten verwendeten Termini sind (noch) nicht einheitlich.366 Die Ausdrücke «grundrechtliche Schutzpflicht»367 und «staatliche Schutzpflicht»368 werden nebeneinander und synonym gebraucht.369 Dieser Begriffsverwendung soll auch in der vorliegenden Arbeit gefolgt werden.
360besson, droit privé, S. 17; egli, S. 235 ff.; Lavrysen, Restrictions, S. 322; Rensmann, 8 S. 216; werro/Schmidlin, S. 184 ff. Zur Anerkennung derselben im Kontext von Art. EMRK Breitenmoser, S. 34 f.
361In diesem Sinne Pétermann, S. 31 f. m.w.H; vgl. Grabenwarter/Pabel, § 19 N 3.
362Mowbray, passim, v.a. S. 7 ff.; Lavrysen, Restrictions, S. 322. Aus der Rechtsprechung z.B. EGMR (GK), Söderman c. Schweden, Nr. 5786/08 (2013) Ziff. 80 mit zahlreichen Hinweisen.
363xenos, S. 4.
364EGMR, Plattform «Ärzte für das Leben» c. Österreich, Nr. 10126/82 (1988) Ziff. 31; vgl. Lavrysen, Restrictions, S. 322. xenos, S. 5, bedauert das Fehlen eines «coherent methodological framework in the planning of the application and development of positive obligations».
365Ausführlich dazu Rensmann, S. 220 ff. Vgl. zur Praxis des EGMR zu den einzelnen EMRK-Garantien Karpenstein/Mayer-Johann, Art. 1 EMRK N 7. Zur Verwirklichung der Schutzpflichten gemäss EMRK in der Schweiz ausführlich Pétermann, passim.
366Vgl. die Hinweise bei Biaggini, Komm. BV, Art. 35 N 7.
367Vgl. z.B. kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 25; Biaggini, Komm. BV, Art. 35 N 7; egli, S. 160.
368Vgl. bsk bv-Waldmann, Art. 35 N 43; kiener/kälin/Wyttenbach, § 5 N 13 und § N 25. So auch der Titel des Werks von stinner, Schutzpflichten.
369Das Adjektiv «staatlich» hebt den Adressaten hervor, das Adjektiv «grundrechtlich» den Gegenstand, den Rechtsgrund und den Begünstigten (so treffend isensee, Handbuch, Rn. 191; vgl. auch Bacher, Rn. 145).
Die Bezeichnungen «positive Schutzpflichten»370 bzw. «positive Verpflichtungen»371 sind ebenfalls anzutreffen; diese sind wohl an die Begriffsverwendung des EGMR372 sowie an die französisch- und englischsprachigen Lehre373 angelehnt. Nachfolgend soll deshalb einzig von grundrechtlichen bzw. staatlichen Schutzpflichten die Rede sein.
IV.Schutzpflichten und deren Verhältnis zur Lehre der Drittwirkung
Schutzpflichten sind von der eng verwandten Lehre der Drittwirkung374 der Grundrechte abzugrenzen.375 Dabei ist anhand ihrer Perspektiven vorzugehen: Während sich die Drittwirkung mit dem Verhältnis zwischen Privaten befasst, fokussiert die Schutzpflichtenlehre auf den Staat und «seine Rolle bei der Ausgestaltung der Beziehungen unter Privaten».376 georg Müller sieht in der Drittwirkung der Grundrechte eine «Modalität der Schutzpflicht: Der Staat hat die Grundrechte vor Beeinträchtigungen durch übermächtige Private zu schützen».377 Liegt der Fokus auf dem Staat als Adressat der grundrechtlichen Schutzpflichten und obliegt ihm somit die Pflicht, «à veiller [au respect des droits fondamentaux] dans les relations interindividuelles»,378 so rückt die Drittwirkung — S. 50 —in den Hintergrund. Dies gilt umso mehr, wenn — wie in der vorliegenden Untersuchung — deliktisches und nicht vertragliches Handeln der Privaten diskutiert wird.379 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Untersuchung nicht mit der Drittwirkung von Grundrechten befasst; dieser Begriff wird deshalb im Folgenden nicht verwendet.
370Z.B. bei Schefer, Kerngehalte, S. 236; BGE 139 IV 121 E. 4.6 f. Da es sich bei Schutzpflichten um positive Pflichten handelt, ist diese Bezeichnung redundant.
371Z.B. bei kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 20, § 11 N 26, § 15 N 12.
372Vgl. statt vieler besson, obligations positives, S. 50; Rensmann, S. 216, je m.w.H.
373Vgl. z.B. Mahon, S. 49; xenos, passim.
374Teilweise ist auch der Begriff der Horizontalwirkung anzutreffen, so z.B. bei BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 29 sowie Bacher, Rn. 138; vgl. kiener/kälin/wytten-Bach, § 4 N 81. Das Bundesgericht verwendet diesen Term in seiner publizierten Rechtsprechung nur selten (vgl. BGE 111 II 245 E. 4b; 114 Ia 329 E. 2b; aus der neuen Rechtsprechung BGE 143 I 217 E. 5.2). Dagegen benutzt das Höchstgericht regelmässig den Ausdruck «Drittwirkung» (aus der neueren Rechtsprechung statt vieler BGE 144 I 50 E. 4.1; 142 I 49 E. 4.5.1; 139 I 306 E. 4.6). Aus diesem Grund wird letzterem Begriff hier der Vorzug gegeben.
375Biaggini, Komm. BV, Art. 35 N 7, erstes Lemma; besson, obligations positives, S. 66; tschentscher/Lienhard/sprecher, Rn. 125; Müller l., Diss., S. 309.
376rhinow/Schefer/Uebersax, Rn. 1181; BJ, Obligation positive, S. 38; Saladin, S. 310. Auf eine weitere Unterscheidung der direkten und indirekten (bzw. der mittelbaren und unmittelbaren) Drittwirkung wird vorliegend verzichtet, vgl. dazu ausführlich Bacher, Rn. 139 ff. mit zahlreichen Hinweisen und bereits Müller g., Drittwirkung, S. 240 ff.
377Müller g., HdG VII/2, § 204 Rn. 42; so auch Müller J.p., Verwirklichung, S. 128 f.; tschentscher/Lienhard/sprecher, Rn. 125 («Sonderfall der Schutzpflicht»); egli, S. 198 («Unterfall der Lehre der grundrechtlichen Schutzpflichten»).
378besson, obligations positives, S. 69; vgl. kiener, Grundrechte in der BV, Rn. 32; Harris et al., S. 26 f.; Lavrysen, Positive State, S. 13.
V.Ausprägungen der Schutzpflichten
Schutzpflichten haben entweder präventiven oder kurativen Charakter.380 Präventive Massnahmen zielen darauf ab, einen drohenden Übergriff in eine grundrechtlich geschützte Rechtsposition zu verhindern bzw. dessen Risiko zu mindern.381 In dieser Ausprägung der Schutzpflicht ist ein staatliches Eingreifen bereits dann gefordert, wenn erst die Gefahr eines Übergriffs droht.382
Kurativ bedeutet demgegenüber, dass der Staat im Nachhinein dem Opfer beisteht, z.B. indem er — auf dem Weg der Gesetzgebung — eine möglichst vollständige Wiedergutmachung der bereits eingetretenen Grundrechtseinschränkung ermöglicht.383 Das staatliche Eingreifen zielt darauf ab, eine andauernde oder die Folgen einer bereits eingetretenen Beeinträchtigung zu beseitigen oder zumindest die Grundrechtswidrigkeit festzustellen, um dem Opfer dadurch eine gewisse Genugtuung zu verschaffen.384
Stellt der Staat dem Betroffenen eines Übergriffs durch einen Privaten die rechtlichen Möglichkeiten für ein (gerichtliches) Vorgehen gegen den Verursacher zur Verfügung, so ist dies ebenfalls Ausdruck einer kurativen Massnahme. Ebenso verhält es sich, wenn tatsächliche Hindernisse beseitigt werden, welche den grundsätzlich zur Verfügung stehenden Rechtsschutz gegenüber Dritten erschweren oder gänzlich vereiteln.385
379Vgl. tschentscher/Lienhard/sprecher, Rn. 126. Das so verstandene Deliktsrecht umfasst «unerlaubte Handlungen» von Privaten, wie z.B. bei Persönlichkeitsverletzungen (vgl. zu den Begriffen statt aller KuKo OR-schönenberger, Vor Art. 41-61 N 1 f.).
380Statt vieler kälin/Künzli, Rn. 3.107.
381kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 20; Müller g., HdG VII/2, § 204 Rn. 7; rupp, S. 33.
382Vgl. Schefer, Gefährdung, S. 447 f.
383kälin/Künzli, Rn. 3.70; kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 20; Schefer, Kerngehalte, S. 318; Schefer, Gefährdung, S. 447. rupp, S. 33, spricht in diesem Zusammenhang von «repressiven» Instrumenten.
384kälin/Künzli, Rn. 3.107; Schefer, Gefährdung, S. 447; vgl. auch Schefer, Kerngehalte, S. 257 f.
385Vgl. Müller g., HdG VII/2, § 204 Rn. 7; rupp, S. 33 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfGer.
VI.Adressaten
1.Primäre Verpflichtung des Gesetzgebers
Als Adressat der Schutzpflichten hat «der Staat in all seinen Erscheinungsfor- men zu gelten».386 Die Wahrnehmung derselben obliegt jedoch primär dem Gesetzgeber.387 Er «ist (…) verpflichtet, die Rechtsordnung so auszugestalten, dass die Grundrechte auch tatsächlich ausgeübt werden können».388 Des Weiteren ist er gehalten, die Regelungen bei Änderungen der Verhältnisse «nachzubessern» und an neue Gefährdungen anzupassen.389 Dem Gesetzgeber kommt demnach eine «Beobachtungs- und Prüfungspflicht» mit Blick auf die bereits erlassenen Normen zu.390
2.Exekutive und Judikative
Daneben können sich auch im Bereich der Rechtsanwendung oder im Rahmen einfachen Verwaltungshandelns Schutzpflichten ergeben und faktische Massnahmen erforderlich machen;391 auch die Judikative und die Exekutive werden somit in die Pflicht genommen.392
Die Exekutive übernimmt im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Durchsetzung der erforderlichen Schutzmassnahmen, wobei die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Vordergrund steht.393 Im Rahmen des Verwaltungshandelns können z.B. technisches Versagen, fehlende Mittel oder ungenügende Ausbildung dazu führen, dass grundrechtliche Schutzpflichten verletzt werden.394
Die Judikative verwirklicht grundrechtliche Schutzpflichten bei der Rechtsanwendung im Einzelfall, also in ihrem angestammten Tätigkeitsbereich. Das Gericht hat das Recht verfassungskonform auszulegen und die — S. 52 —legislatorische Umsetzung und Konkretisierung der Schutzpflichten zu prüfen sowie ggf. auf dem Wege der Rechtsfortbildung zu ergänzen.395
386egli, S. 316. Vgl. isensee, Handbuch, Rn. 219 lit. d; Schefer, Kerngehalte, S. 236; unruh, S. 24; für die EMRK Pétermann, S. 116 m.w.H.
387BGE 126 II 300 E. 5b; kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 21; egli, S. 317; unruh, S. 23; rupp, S. 32; Pétermann, S. 117 f.
388BGE 139 I 114 E. 4, unter expliziter Bezugnahme auf Art. 35 Abs. 1 und 2 BV.
389isensee, Handbuch, Rn. 219 lit. e; Bacher, Rn. 257. Spezifisch in Bezug auf neue Technologien cottier, S. 39.
390isensee, Handbuch, Rn. 287.
391kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 21; kiener, Grundrechte in der BV, Rn. 30.
392egli, S. 315 f.; unruh, S. 20, je mit zahlreichen Hinweisen. Vgl. auch Biaggini, Komm. BV, Art. 35 N 7.
393isensee, Handbuch, Rn. 267; vgl. Mohler, Polizeirecht, Rn. 298 f.
394Pétermann, S. 118.
VII.Tatbestand
Schutzpflichten aktualisieren sich nur unter spezifischen Voraussetzungen.396 Zunächst ist vorausgesetzt, dass diejenige Person, deren Schutz infrage steht, vom Geltungsbereich eines Grundrechts erfasst und der Schutzbereich desselben durch das staatliche Unterlassen berührt ist.397 Zudem wird verlangt, dass der Staat bzw. die zuständige Behörde von der konkreten — d.h. realen und unmittelbar drohenden — Gefährdungslage weiss oder bei Anwendung pflichtgemässer Aufmerksamkeit und genügender Sorgfalt hätte wissen müssen.398
Der Staat verletzt seine Schutzpflichten, wenn er bzw. die zuständige Behörde nicht all jene Schutzmassnahmen ergreift, welche «im Rahmen der verfügbaren Mittel vernünftigerweise» zur Verfügung stehen und welche eine Gefahrenabwehr realistischerweise bewirken können.399 Er muss also «faktisch und rechtlich» in der Lage sein, die Grundrechtsbeeinträchtigung zu verhindern.400
Die vorerwähnte Gefährdungslage muss konkret sein, mithin eine gewisse Qualität aufweisen. Gefordert ist das Erreichen einer bestimmten Schwelle401 bzw. eines gewissen Masses.402 Damit von einer «realen und unmittelbar drohenden Gefährdungslage» gesprochen werden kann, muss die rechtlich relevante Gefährdung so geartet sein, dass «bei ungehindertem Ablauf des zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrschein- — S. 53 —lichkeit»403 ein Übergriff in die grundrechtlich geschützte Rechtsposition derjenigen Person erfolgt, deren Schutz infrage steht.404 Dabei ist für den Erlass gesetzlicher Schutzmassnahmen ein weniger strenger Massstab anzusetzen (blosse Gefährdung kann ausreichen) als für eine direkte Intervention durch Einsatzkräfte wie die Polizei (ernsthafte und qualifizierte Gefahr vorausgesetzt).405 Insgesamt kann der Tatbestand für das Aufleben von Schutzpflichten im vorliegenden Zusammenhang als die reale und unmittelbare Gefährdung der «tatsächlichen Grundlagen eines Grundrechts durch Private, sodass seine Ausübung nicht mehr oder nur noch begrenzt gewährleistet ist»,406 umschrieben werden.
395SGK BV-Schweizer, Art. 13 N 84; kiener/kälin/Wyttenbach, § 14 N 66. Ausführlich zu diesen Pflichten Bacher, Rn. 30 ff. und Rn. 285 ff., je m.w.H.
396kiener, «Rote Zora», S. 629 f.; egli, S. 284 ff., je m.w.H. Vgl. EGMR (GK), Osman c. Vereinigtes Königreich, Nr. 23452/94 (1998) Ziff. 115; EGMR, Nencheva u.a. c. Bulgarien, Nr. 48609/06 (2013) Ziff. 108.
397Grabenwarter/Pabel, § 19 N 5; kiener, «Rote Zora», S. 629; kiener/kälin/ Wyttenbach, § 4 N 31.
398kälin/Künzli, Rn. 3.110; kiener, «Rote Zora», S. 630; kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 31.
399kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 31; BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 52.
400kälin/Künzli, Rn. 3.70 (vgl. auch Rn. 3.108); vgl. sodann BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 51 und 55; isensee, Handbuch, Rn. 219 lit. c.
401egli, S. 299 m.w.H. Zum Begriff der Gefahrenschwelle Murswiek, Verantwortung, S. 86; unruh, S. 76.
402wiederkehr, AJP 2001, S. 217; vgl. auch besson, obligations positives, S. 76 («gravité»); Martin, S. 105 f.
VIII.Rechtsfolge
Steht im Grundsatz fest, dass eine Schutzpflicht besteht, so gilt es, nach der angebrachten Schutzmassnahme und ihrer konkreten Verwirklichungsweise zu fragen. Die zuständige staatliche Behörde ist gehalten, die Gefährdungslage nach deren Art und Intensität sowie deren Materialisierungswahrscheinlichkeit zu beurteilen und entsprechende Schutzmassnahmen zu treffen.407 Dabei ist nach den üblichen Verhältnismässigkeitskriterien vorzugehen,408 wobei dieser Grundsatz gleichzeitig als Untermassverbot wirkt.409
403Vgl. egli, S. 299 m.w.H. und unter Heranziehung des polizeirechtlichen Gefährdungsbegriffs. Ausführlich zur Wahrscheinlichkeit und deren Beurteilung Schefer, Gefährdung, S. 477 ff.
404Vgl. dazu auch Schefer, Gefährdung, S. 473, der darauf hinweist, dass einerseits die Schwere des potenziellen Übergriffs und andererseits dessen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden müssen; die beiden Kriterien stünden in enger Wechselwirkung zueinander. Anschaulich BVerfGer, 2 BvR 2502/08 vom 18. Februar 2010: Mangels ausreichender Substanziierung unzulässige Verfassungsbeschwerde gegen eine Versuchsreihe der Europäischen Organisation für kernphysikalische Forschung («CERN»); die Beschwerdeführerin fürchtete ein «Schadenereignis apokalyptischen Ausmasses» durch schwarze Löcher. Gemäss den Verfassungsrichtern ist ein solches aber «nach dem Stand von Wissenschaft und Technik praktisch ausgeschlossen» (v.a. Rn. 12).
405Müller J.p., Verwirklichung, S. 73; Mohler, Polizeirecht, Rn. 779 mit Fn. 1497; vgl. BGE 128 I 327 E. 4.2. Zu Recht betont Martin, S. 106, in diesem Zusammenhang die Bedeutung der Umstände des Einzelfalls.
406wiederkehr, AJP 2001, S. 217.
407isensee, Handbuch, Rn. 219 lit. a und f; wiederkehr, AJP 2001, S. 217; Schefer, Gefährdung, S. 479 f. Vgl. auch Calliess, Gewährleistung, S. 1098; Müller l., Diss., S. 191.
408Vgl. besson, obligations positives, S. 77; egli, S. 306. Zur Verhältnismässigkeit im Einzelnen statt vieler BSK BV-epiney, Art. 36 N 53 ff.
409kiener/kälin/Wyttenbach, § 9 N 149; weber-dürler, S. 154; ausführlich Calliess, Schutzpflicht, S. 329. Zum Begriff des Untermassverbots Canaris, S. 228.
Da bei der Wahrnehmung von Schutzpflichten kein «konkretisierbares Unterlassen»410 verlangt wird, kommt dem Staat bzw. der zuständigen Behörde ein grosser Gestaltungs- bzw. Ermessensspielraum bezüglich der zu treffenden Massnahme zu.411 In der Rechtsprechung des EGMR zeigen sich bei der Auslegung dieses Spielraums412 — je nach betroffener Garantie — Unterschiede: So hat der Gerichtshof etwa im Kontext von Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) Schutzpflichten relativ strikt ausgelegt.413 In den meisten Fällen prüft er jedoch einzig, ob der Staat angemessene und geeignete Massnahmen getroffen hat, um die Wahrnehmung der Rechte des Einzelnen zu gewährleisten,414 und gesteht den Staaten somit einen grossen Ermessensspielraum zu.415 Neben gesetzgeberischen kommen auch organisatorische, verfahrensmässige und finanzielle Schutzvorkehrungen in Betracht.416 Vorausgesetzt ist selbstredend, dass die infrage kommenden Schutzmassnahmen selbst grundrechtskonform sind, mithin nicht unrechtmässig die Grundrechte der (potenziellen) Störer oder Dritter einschränken.417 Insgesamt müssen die in Realisierung der Schutzpflichten getroffenen Schutzmassnahmen so ausgestaltet sein, dass der bestmögliche Schutz grundrechtlicher Ansprüche resultiert. Ausschlaggebend ist die Effektivität des Schutzes.418 Dieser ist durch das faktisch und rechtlich Mögliche beschränkt, wobei auch die Begrenztheit der sachlichen und persönlichen — S. 55 —Mittel des Staates zu beachten ist.419 Ein optimaler oder umfassender Schutz kann nicht beansprucht werden.420
410unruh, S. 69; vgl. Martin, S. 107.
411Vgl. besson, obligations positives, S. 83 f.; egli, S. 305; unruh, S. 79. Anschaulich (zu Art. 8 EMRK) EGMR (GK), Von Hannover c. Deutschland (Nr. 2), NRn. 40660/08 und 60641/08 (2012) Ziff. 104.
412Ausführlich dazu Arai-Takahashi, S. 85 f. und S. 217 ff.; Lavrysen, Restrictions, S. 327 ff.
413Harris et al., S. 24 mit Hinweis auf EGMR, Zimmermann und Steiner c. Schweiz, Nr. 8737/79 (1983) Ziff. 29; vgl. auch Arai-Takahashi, S. 58 f.
414So z.B. EGMR, Plattform «Ärzte für das Leben» c. Österreich, Nr. 10126/82 (1988) Ziff. 34.
415Vgl. EGMR, Abdulaziz, Cabales und Balkandali c. Vereinigtes Königreich, NRn. 9214/80, 9473/81, 9474/81 (1985) Ziff. 67; Johnston u.a. c. Irland, Nr. 9697/82 (1986) Ziff. 55; EGMR (GK), A, B und C. Irland, Nr. 25579/05 (2010) Ziff. 247 ff. Vgl. auch Harris et al., S. 512 f.
416Biaggini, Komm. BV, Art. 35 N 7.
417kiener, Grundrechtsschranken, Rn. 16; BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 53; Calliess, Schutzpflicht, S. 326; isensee, Handbuch, Rn. 220; Marsch, S. 263. rupp, S. 37, spricht in diesem Zusammenhang von einem «Übermassverbot hinsichtlich der Beschränkung der Freiheit des Dritten».
418BGE 138 I 475 E. 4.1; besson, obligations positives, S. 85; egli, S. 320 ff.; Martin, S. 136; Schefer, Kerngehalte, S. 253 f. Anschaulich BVerfGE 92, 26 (Rn. 74): «Das Bundesverfassungsgericht kann deswegen die Verletzung einer Schutzpflicht nur feststellen, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Regelungen und Massnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen […].»
Besteht die zu ergreifende Schutzmassnahme in einer gesetzlichen Regelung, so hat diese auch einen wirksamen Vollzugsmechanismus zu beinhalten. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Prinzip des effektiven Rechtsschutzes.421 Erweist sich eine in der Vergangenheit getroffene Massnahme aufgrund technologischer Fortschritte oder eines gesellschaftlichen Wandels als nicht mehr ausreichend, so sind neue Vorkehrungen zu treffen, um ein ausreichendes Schutzniveau aufrechtzuerhalten.422
IX.Schutzberechtigte
Schutzpflichten aktualisieren sich unter der Voraussetzung, dass diejenige Person, deren Schutz infrage steht, vom Geltungsbereich eines Grundrechts erfasst ist.423 Somit sind primär natürliche Personen schutzberechtigt,424 juristische Personen des Privatrechts dagegen nur, wenn «die fragliche Garantie nicht an natürliche Qualitäten des Menschen anknüpft und von ihren Funktionen her auch auf juristische Personen passt.»425
X.Justiziabilität grundrechtlicher Schutzpflichten
1.Grundsätzliche Justiziabilität
Anders als bei Unterlassungsansprüchen von Grundrechten wurde die Justiziabilität von Schutzpflichten zunächst kontrovers diskutiert.426 Die h.L. geht aber heute davon aus, dass Schutzpflichten von betroffenen Personen gerichtlich — S. 56 —durchgesetzt werden können.427 Auch die Rechtsprechung in Deutschland428 sowie die Praxis menschenrechtlicher Überwachungsorgane zeigen auf, dass «Schutzpflichten an sich ohne weiteres justiziabel»429 sind. Das Bundesgericht hat sich bisher noch nie explizit zur Frage geäussert; implizit hat es sich aber bereits mehrfach mit (Verletzungen von) Schutzpflichten befasst.430
419unruh, S. 78; Müller l., Diss., S. 192; leutert, S. 96; besson, obligations positives, S. 95; Künzli, S. 240.
420Martin, S. 136; Schefer, Kerngehalte, S. 271.
421Vgl. isensee, Sicherheit, S. 21; stinner, Schutzpflicht, S. 59; wiederkehr, Diss., S. 251 f.; Calliess, Schutzpflicht, S. 327; Müller l., Diss., S. 313. Es müssen Sach- und Verfahrensnormen geschaffen werden (isensee, Handbuch, Rn. 267; Bacher, Rn. 201). Zum Anspruch auf effektiven Rechtsschutz statt vieler BSK BV-Schaub, Art. 146 N 2; kiener/kälin/Wyttenbach, § 42 N 4.
422Calliess, Schutzpflicht, S. 328, spricht in diesem Zusammenhang vom «dynamischen Charakter der Schutzpflicht». Vgl. rupp, S. 75 sowie vorne, S. 51.
423Vorne, S. 52.
424Statt aller Auer/Malinverni/hottelier, Rn. 112 f.
425kiener/kälin/Wyttenbach, § 5 N 20. Ausführlich und differenzierend egli, S. 301 ff. (zu Minderjährigen, Ausländerinnen und Ausländern etc.).
426Bacher, Rn. 203 mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 563.
2.Durchsetzungsproblematik vor Bundesgericht
Die Frage nach der Justiziabilität von Schutzpflichten stellt sich primär dort, wo der Gesetzgeber zur Wahrnehmung derselben berufen ist. Das Bundesgericht ist bislang mit der Feststellung, dass der Gesetzgeber die Rechtsunterworfenen ungenügend schützt bzw. den Grundrechtsschutz nur ungenügend verwirklicht, eher zurückhaltend.431 Des Weiteren steht fest, dass der Bundesgesetzgeber vom Bundesgericht nicht gezwungen werden kann, ein Gesetz zu erlassen bzw. zu revidieren oder neue Normen zu schaffen.432 Stellt das Bundesgericht eine Verletzung von grundrechtlichen Schutzpflichten fest, so kann dies aber durchaus eine Gesetzesrevision auslösen.433 In BGE 137 I 305 hat das Bundesgericht die Möglichkeit eines subjektiven Anspruchs auf ein Tätigwerden des Gesetzgebers grundsätzlich bejaht, wenn der grundrechtlich geschützte Anspruch hinsichtlich des «Ob» sowie auch des «Wie»434 hinreichend klar bestimmt ist.435 Im — S. 57 —konkreten Fall richtete sich der legislatorische Auftrag jedoch an einen kantonalen Gesetzgeber. Ein subjektives und gerichtlich durchsetzbares Recht auf Erlass bzw. Revision eines Bundesgesetzes ist vor diesem Hintergrund zu verneinen.
427Bacher, Rn. 205 f.; besson, obligations positives, S. 63; egli, S. 336; Martin, S. 120; Müller J.p., Verwirklichung, S. 72; pulver, S. 423; wiederkehr, AJP 2001, S. 218; vgl. auch Alexy, S. 427 f.; gächter, § 30 Rn. 47 f.; Schefer, Kerngehalte, S. 269 ff.; unruh, S. 64 f.; kiener, Grundrechte in der BV, Rn. 30.
428Vgl. dazu die zahlreichen Hinweise auf die Rechtsprechung des BVerfG bei Bacher, Rn. 204 mit Fn. 568.
429kälin/Künzli, Rn. 3.77. Zur EMRK vgl. Frowein/peukert, Art. 8 EMRK N 11 ff.; wyss, S. 67.
430So etwa in BGE 118 V 206 E. 5a ff.; 119 Ia 28 E. 2 f.; 126 II 300 E. 5a; 140 II 315 E. 4.8. Vgl. 47 auch Bacher, Rn. 204; besson, obligations positives, S. 63; gächter, § 30 Rn. f.
431BSK BV-Diggelmann, Art. 13 N 9.
432egli, S. 332 f. und S. 338; Martin, S. 121. Dies ergibt sich aus der Gewaltenteilung (auf Bundesebene), vgl. dazu Tschannen, § 27 Rn. 6 ff.; Häfelin/Haller/keller/ thurnherr, Rn. 1406 ff., v.a. Rn. 1416. Vgl. auch Art. 190 BV und dazu statt aller BSK BV-epiney, Art. 190 N 35 ff.
433egli, S. 333; Martin, S. 121; vgl. auch BSK BV-epiney, Art. 190 N 36 m.w.H.
434Vgl. ausführlich zu diesen beiden Aspekten Martin, S. 117 f.
435BGE 137 I 305 E. 2.4 f. Inhaltlich ging es um die Nichtfortführung der (zeitlich befriste- ten) Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug. Vgl. dazu auch BSK BV-Diggelmann, Art. 13 N 9 mit Fn. 24. In BGE 126 II 300 E. 2c erwähnte das Bundesgericht sodann die Möglichkeit, bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses (in casu aus Art. 10 BV) eine «konkrete rechtsgestaltende Anordnungen zu bean- tragen». Vgl. auch BGE 104 Ia 284 E. 2b.
3.Praxis des EGMR
Der EGMR auferlegt sich weniger Zurückhaltung. Anschaulich ist in diesem Kontext das Urteil in Fall Marckx c. Belgien436. Der Gerichtshof befasste sich darin mit der Ausgestaltung des belgischen Familienrechts mit Blick auf das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Der Umstand, dass zwischen einer unverheirateten Mutter und deren leiblichen Tochter nicht ex lege durch die Geburt ein Abstammungsverhältnis entsteht, stellte gemäss Strassburger Richter eine Verletzung von Art. 8 EMRK dar.437 Als die nationalen Gerichte diesem Urteil nicht zum Durchbruch verhalfen, hielt der Gerichtshof in einem anderen Verfahren fest, er «ne discerne pas ce qui pouvait empêcher la cour d’appel de Bruxelles, puis la Cour de cassation de se conformer aux conclusions de l’arrêt Marckx.»438
XI.Zwischenfazit
Seit ihrer Anerkennung in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung haben die Schutzpflichten stetig an Bedeutung gewonnen. Diese «Verwirklichungstendenz der Grundrechte»439 ist kaum überraschend, gehen Gefährdungen von grundrechtlich geschützten Rechtspositionen doch vermehrt auch von Privaten aus.440
Vereinfacht ausgedrückt, entsteht eine grundrechtliche Schutzpflicht dort, wo der Staat von einer aktuellen oder drohenden Gefährdung einer gewissen Schwere für die Grundrechte von betroffenen Privaten weiss oder hätte wissen müssen. In einer solchen Situation ist primär der Gesetzgeber — S. 58 —berufen, die grundrechtlichen Schutzpflichten wahrzunehmen. Der grundsätzlich justiziable, subjektive Anspruch auf Umsetzung scheitert auf Bundesebene indes daran, dass das Parlament vom Bundesgericht nicht zum Erlass von Gesetzen bzw. Einzelbestimmungen gezwungen werden kann.
436EGMR, Marckx c. Belgien, Nr. 6833/74 (1979), v.a. Ziff. 31. Vgl. aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs z.B. EGMR, Khadija Ismayilova c. Aserbaidschan, NRn. 65286/13 und 57270/14 (2019) Ziff. 112 ff.
437Diese Missachtung des Prinzips mater semper certa est sei inkompatibel mit der staatlichen Schutzpflicht, Vorkehrungen zu treffen, welche die Integration eines Kindes in die Familie von Geburt an ermöglichen (EGMR, Marckx c. Belgien, Nr. 6833/74 (1979), Ziff. 31). Vgl. dazu und zur Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung Arai-Takahashi, S. 66 ff.
438EGMR, Vermeire c. Belgien, Nr. 12849/87 (1991), Ziff. 25. Inhaltlich ging es um die Erbschaft von Frau Vermeire, welche als uneheliche Tochter gegenüber den ehelichen Kindern der Erblasser benachteiligt war.
439unruh, S. 76.
440Vgl. besson, obligations positives, S. 94.
Bevor die in diesem Abschnitt diskutierten Tatbestandselemente und die daraus erwachsenden Rechtsfolgen der grundrechtlichen Schutzpflichten im hier interessierenden Kontext dargestellt und analysiert werden können,441 müssen zunächst die relevanten Grundrechtsgarantien diskutiert werden.
§ 3Privatsphäre
I.Vorbemerkungen
1.Die einzelnen Aspekte der Privatsphäre
Jede Person hat Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 13 Abs. 1 BV); hinzu kommt der Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten (Art. 13 Abs. 2 BV). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährleistet Abs. 1 allgemein das Recht auf eine Privat- und Geheimsphäre, wobei Abs. 2 im Besonderen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt.442 Inhaltlich weitgehend übereinstimmende Garantien finden sich in Art. 8 Ziff. 1 EMRK.443
Der grundrechtliche Anspruch auf Achtung des Familienlebens wird durch die drohnengestützte Datenbearbeitung nicht tangiert.444 Aus diesem Grund wird dieser Teilgehalt von Art. 13 Abs. 1 BV nicht weiter vertieft.
2.Persönlicher Schutzbereich
Zum persönlichen Schutzbereich der nachfolgend behandelten Ansprüche gemäss Art. 13 Abs. 1 BV kann festgehalten werden, dass dieser alle natürlichen — S. 59 —Personen erfasst. Juristische Personen können sich einzig auf jene Teilgehalte der Privatsphäre berufen, deren Schutzziel nicht untrennbar an die Existenz einer natürlichen Person gebunden ist.445
441Hinten, S. 69 ff.
442BGE 142 II 340 E. 4.2; vgl. Biaggini, Komm. BV, Art. 13 N 11; Fasnacht, Rn. 135; BGE 128 II 259 E. 3.2; 137 I 167 E. 3.2. Ausführlich zur informationellen Selbstbestimmung hinten, S. 62 ff.
443BGE 144 I 126 E. 4.1; 140 I 353 E. 8.3; 140 IV 181 E. 2.3; kiener/kälin/Wyttenbach, § 14 N 1; Haller w., § 209 N 34; Chadoian, S. 249. Gleiches gilt auch für Art. 17 UNO-Pakt II (vgl. Bygrave, S. 83 ff.; Schweizer/rechsteiner, Rn. 2.47 f. und 2.55).
444Vgl. ausführlich zum Schutzbereich des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens kiener/kälin/Wyttenbach, § 14 N 22 ff.
II.Achtung des Brief- , Post- und Fernmeldeverkehrs
1.Inhalt und sachlicher Schutzbereich
Der Anspruch auf Achtung des Brief-, Post und Fernmeldeverkehrs schützt die Individualkommunikation als Ausprägung der Privatsphäre; auch moderne Kommunikationsformen wie z.B. Internettelefonate werden erfasst.446 Der Schutz erstreckt sich neben dem Inhalt der Kommunikation auch auf die Randdaten wie z.B. den Zeitpunkt, die Dauer und die Anzahl der Teilneh- mer447 sowie sog. Standortdaten.448
2.Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private insbesondere
Das Fernmeldegeheimnis wird durch von Privatpersonen betriebene Drohnen und die damit einhergehende Datenbearbeitung kaum tangiert.449 Es wäre zwar vorstellbar, dass ein auf einer Drohne angebrachter Sensor Kommunikationsvorgänge abfangen kann (etwa ein IMSI-Catcher). Da die Verwendung von solcher Technik durch Private und auch deren Vertrieb nicht erlaubt sind,450 wird vorliegend auf eine ausführlichere Auseinandersetzung mit dem Fernmeldegeheimnis verzichtet.
Im Übrigen hat das Bundesgericht unlängst festgehalten, dass der Einsatz eines IMSI-Catchers dann nicht das Fernmeldegeheimnis, sondern die informationelle Selbstbestimmung tangiert, wenn die Feststellung einer Geräte- oder Kartennummer eines Mobiltelefons unabhängig von einem Kommunikationsvorgang zwischen Menschen erfolgt.451 Bei so gearteten — S. 60 —Einsätzen des IMSI-Catchers «‹kommunizierten› ausschliesslich technische Geräte miteinander».452
445Statt vieler BSK BV-Diggelmann, Art. 13 N 8; dubey, Vol. II, Rn. 1766 ff.; kiener/ kälin/Wyttenbach, § 14 N 4 f. Die Garantien der Achtung der Wohnung und des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs schützen folglich auch juristische Personen.
446rhinow/Schefer/Uebersax, Rn. 1402; Chadoian, S. 251; BGE 140 I 353 E. 8.3.
447BGE 140 I 353 E. 8.3; 140 IV 181 E. 2.3 f.; Müller/Schefer, S. 203 mit zahlreichen Hinweisen.
448Chadoian, S. 251 m.w.H.
449Szenarien, in welchen durch eine drohnengestützte Datenbearbeitung das Recht auf Achtung des Brief- oder Postverkehrs verletzt wird, sind kaum erdenklich. Darauf wird deshalb nicht weiter eingegangen.
450Vgl. zum Ganzen vorne, S. 42 f.
451BGer, 1B_251/2017 vom 21. Februar 2018 E. 6.6. Vgl. dazu auch sprecher et al., S. 666.
III.Achtung der Wohnung
1.Inhalt und sachlicher Schutzbereich
Eine Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 BV ist eine Räumlichkeit, «die eine gewisse Privatsphäre sichert und auf einen bestehenden oder künftigen, dauernden oder vorübergehenden Lebensmittelpunkt schliessen lässt.»453 Auch Neben- und Aussenräume wie Balkone, Innenhöfe sowie umfriedete Gärten fallen darunter.454 Die Garantie schützt primär vor unbefugtem (physischem) Eindringen in die Wohnung; doch auch das Aushorchen oder Ausspionieren von aussen (z.B. mit Kameras oder Richtmikrofonen) ist erfasst.455 Dabei ist unerheblich, ob die Sensoren an einer Drohne befestigt sind oder nicht.
2.Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private insbesondere
Im Bereich der drohnengestützten Datenbearbeitung tritt das Recht auf Achtung der Wohnung regelmässig hinter den Schutz des Privatlebens und der informationellen Selbstbestimmung zurück.456 Anders könnte es sich etwa verhalten, wenn ein Privater seine Drohne gezielt zum Ausspähen von Wohnräumen oder umfriedeten Gärten etc. eines Dritten einsetzt.457 Die damit einhergehende Datenbearbeitung eröffnet aber auch in diesen Fällen (zusätzlich) den Schutzbereich der informationellen Selbstbestimmung.458
452BGer, 1B_251/2017 vom 21. Februar 2018 E. 6.6 mit Hinweis auf BVerfGer, 2 BvR 1345/03 vom 22. August 2006 (v.a. Rn. 57).
453SGK BV-Breitenmoser, Art. 13 N 61 m.w.H.
454SGK BV-Breitenmoser, Art. 13 N 61, erstes Lemma; BSK BV-Diggelmann, Art. 13 N 25; rhinow/Schefer/Uebersax, Rn. 1396.
455BSK BV-Diggelmann, Art. 13 N 26; kälin/Künzli, Rn. 12.44; kiener/kälin/wytten-Bach, § 14 N 42.
456Vgl. zur sog. unechten Grundrechtskonkurrenz BSK BV-epiney, Art. 36 N 22; kiener/ kälin/Wyttenbach, § 7 N 7.
457Vgl. BSK BV-Diggelmann, Art. 13 N 26; Kornmeier, S. 124.
458Zur informationellen Selbstbestimmung ausführlich sogleich, S. 62 ff.
IV.Achtung des Privatlebens
1.Inhalt und sachlicher Schutzbereich
Eine präzise und umfassende Definition der in Art. 13 BV nebeneinanderstehenden Begriffe der Privatsphäre (Marginalie) und des Privatlebens (Abs. 1) ist unmöglich anzugeben.459 Mit Sicherheit umfasst der Schutz des Privatlebens die Gesamtheit der privaten Lebenssachverhalte, «die der Einzelne als Privatsache abgeschirmt haben möchte, unabhängig davon, ob diese Vorgänge als schutzwürdig erscheinen oder nicht.»460 Gemäss Bundesgericht schützt der Anspruch auf Achtung des Privatlebens somit «l’identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la réputation, ainsi que notamment toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessible au public.»461 Der Schutzpflichtengehalt des Grundrechts auf Achtung des Privatlebens ist mithin auf private Ausforschung gerichtet.462
2.Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private insbesondere
Setzen Private Drohnen ein, so geht es nicht «nur» um die Datenbearbeitung an sich, sondern — je nach den Umständen des Einzelfalls — auch um eine Einschränkung der Achtung des Privatlebens. Wird eine Drohne ausschliesslich zum Zwecke des Ausspionierens verwendet, ohne dass dabei Foto- oder Videoaufnahmen erstellet werden, so steht der Schutz des Privatlebens im Vordergrund.463
Das Gefühl des «Beobachtet-Werdens» durch Drohnen an sich kann — unabhängig von einer Datenaufzeichnung im konkreten Fall — bereits einen «Überwachungsdruck»464 bzw. einen «chilling effect»465 auslösen.466 — S. 62 —Als «eyes in the sky»467 oder «verlängertes Auge»468 ermöglichen Drohnen eine Echtzeitbeobachtung, welche für sich allein genommen bereits eine Einschränkung des Rechts auf Achtung des Privatlebens darstellen kann.469 Dies gilt umso mehr, wenn aus voyeuristischen Beweggründen oder aus blosser Neugierde Drohnen zur Beobachtung eingesetzt werden.470 Da die allermeisten Drohnen jedoch mit audiovisuellen Sensoren ausgestattet sind, die gerade auf eine Datenbearbeitung abzielen,471 und die privatrechtlichen Schutzbehelfe in beiden Fällen parallel ausgestaltet sind,472 wird für die vorliegende Untersuchung das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in den Fokus gerückt. Dieses soll sogleich vertieft werden.
459BSK BV-Diggelmann, Art. 13 N 6; SGK BV-Breitenmoser, Art. 13 N 8. Vgl. auch BGE 144 I 266 E. 3.1, wo das BGer zum Begriff des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK festhält, dass dieser «sich einer abschliessenden Definition verschliesst».
460kiener/kälin/Wyttenbach, § 14 N 11; vgl. kälin/Künzli, Rn. 12.4; tschentscher/ Lienhard/sprecher, Rn. 265 . Für eine Aufzählung weiterer geschützter Aspekte vgl. Biaggini, Komm. BV, Art. 13 N 5 m.w.H.
461BGE 135 I 198 E. 3.1; ähnlich auch BGE 140 I 381 E. 4.1; 137 II 371 E. 6.1.
462tschentscher/Lienhard/sprecher, Rn. 265, die Stalking und Paparazzi als Beispiele nennen. Vgl. auch Biaggini, Komm. BV, Art. 13 N 16.
463Bei diesem Vorgang liegt wohl regelmässig auch ein Beschaffen von Personendaten vor (vgl. zum Begriff vorne, S. 33). Dieser Umstand tritt jedoch, da er nicht primärer Zweck des Drohneneinsatzes ist, in den Hintergrund.
464Zum Begriff rose, S. 139 f.; vgl. griebel, S. 112.
465Dazu statt vieler rhinow/Schefer/Uebersax, Rn. 1189 f. und Rn. 1564 f. Vgl. BGE 143 I 147 E. 3.3; 140 I 2 E. 10.6.3.
§ 4Informationelle Selbstbestimmung
I.Entstehung und Einordnung
Gemäss Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Diese Bestimmung verankert einen grundrechtlichen Anspruch auf Datenschutz.473 Im Anschluss an das sog. «Volkszählungsurteil» des deutschen Bundesverfassungsgerichts474 sowie die Schweizer 466 Vgl. dazu vorne, S. 5 f., sowie Calo, S. 33; Cassart, RDTI, S. 87; griebel, S. 112; Müller, Diss., S. 111 f.; Schmid, S. 83; Straub, S. 55; SGK BV-Schweizer, Art. 13 N 76.
467 Diesen Begriff findet man verschiedentlich in englischsprachigen Werken zu Droh-
nen, z.B. bei Farber.
468 Müller l., Diss., S. 23. Der Autor erwähnt auch das sog. Kamera-Monitor-Prinzip,
wonach die aufgenommenen Bilder einzig auf einen Monitor (bei Drohnen regelmässig der Bildschirm eines Tablets oder Mobiltelefons) übertragen, aber nicht abgespeichert werden. Vgl. dazu auch Martini, S. 733.
469 Vgl. ruegg et al., S. 53 f. Vgl. sodann aus deutschrechtlicher Optik Martini, S. 735 mit
den Hinweisen in Fn. 37.
470 Vgl. Müller l., Diss., S. 113 f.
471 Vgl. dazu vorne, S. 40 (Sensoren) bzw. S. 33 ff. (drohnengestützte Datenbearbeitung).
472 Das Datenschutzgesetz verweist für die Durchsetzung von Ansprüchen bei Persön-
lichkeitsverletzungen auf die Regeln des ZGB (Art. 28 ff.). Diese sind ohne Weiteres auf Persönlichkeitsverletzungen anwendbar, die keine Datenbearbeitung beinhalten. Vgl. ausführlich zum Ganzen hinten, S. 106 ff.
473 BGE 128 II 259 E. 3.2; Botschaft BV, S. 153; Biaggini, Komm. BV, Art. 13 N 11. Vgl. Bae-
riswyl, Verselbständigung, S. 121, der das Grundrecht auf Datenschutz auch als Teil der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) versteht.
474 BVerfGE 65, 1 (43 ff.) vom 15. Dezember 1983 (begriffsprägend); vgl. ausführlich dazu
Flückiger, autodétermination, S. 849 ff. Vgl. sodann BGE 113 Ia 1 E. 4b/bb und BGE 129 I 232 E. 4.3.1.
— S. 63 —Lehre475 hat das Bundesgericht entschieden, dass Art. 13 Abs. 2 BV ein Recht auf informationelle Selbstbestimmung garantiert.476 Es handelt sich um das spezifischste und zugleich zentralste Grundrecht im Kontext der Datenbearbeitung. Auch die EMRK garantiert als Teilaspekt von Art. 8 das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.477
II.Schutzbereich
1.Persönlicher Schutzbereich
Es können sich sowohl natürliche als auch juristische Personen auf die informationelle Selbstbestimmung berufen.478 Bei Letzteren werden Geschäftsgeheimnisse jedoch primär von der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) geschützt.479
2.Sachlicher Schutzbereich
2.1Herrschende Lehre und Rechtsprechung
Die h.L.480 geht davon aus, dass Art. 13 Abs. 2 BV — entgegen dem zu eng geratenen Wortlaut der Norm — nicht nur vor Datenmissbrauch schützt, sondern jegliche Bearbeitung von Personendaten481 erfasst.482 Jede Person hat folglich — S. 64 —u.a. das Recht, selbst zu entscheiden, ob, wem und wann sie persönliche Lebenssachverhalte, Anschauungen, Empfindungen und Gedanken bekannt gibt.483
475Der Begriff wurde damals bereits von huber r., S. 40 und tercier, S. 67 Rn. 460, verwendet. Der Schöpfer des Begriffs war Wilhelm Steinmüller (vgl. bull, Selbstbestimmung, S. 25 mit Fn. 54).
476Zum ersten Mal wird diese Formulierung in BGE 120 II 118 E. 3a, ohne Bezugnahme auf die BV, verwendet; vgl. ausführlich zu diesem Urteil Aebi-Müller, Rn. 593 mit Fn. 1555. Kurz darauf ebenso in BGE 122 I 143 E. 6b/aa. Seither gefestigte Rechtsprechung, vgl. u.a. BGE 144 II 91E. 4.4; 144 II 77 E. 5.2; 142 II 340 E. 4.2; 140 I 381 E. 4.1; 138 I 256 E. 5.5; 133 I 77 E. 5.3; 129 I 232 E. 4.3.1; 128 II 259 E. 3.2. Ausführlich zur «Entstehungsgeschichte» dieses Grundrechts Waldmeier, S. 6 ff.
477Explizit EGMR (GK), Satakunnan Markkinapörssi OY und Satamedia OY c. Finnland, Nr. 931/13 (2017) Ziff. 137; seither etwa EGMR, M.L. und W.W. c. Deutschland, NRn. 60798/10 und 65599/10 (2018) Ziff. 87; Benedik c. Slowenien, Nr. 62357/14 (2018) Ziff. 103; vgl. Grabenwarter, S. 784, und bereits Breitenmoser, S. 246. Vgl. auch BGE 138 I 256 E. 5.5. Zurückhaltend dagegen Siemen, S. 132 f.; lynskey, S. 178 f.
478BGE 141 I 201 E. 4.1; kiener/kälin/Wyttenbach, § 14 N 5. Anders verhält es sich unter dem E-DSG; dieser ist auf juristische Personen nicht anwendbar (vgl. dazu hinten, S. 75).
479Schweizer/rechsteiner, Rn. 2.5; Müller/Schefer, S. 167. Vgl. zur Wirtschaftsfreiheit statt anderer BSK BV-Uhlmann, Art. 27 N 3 ff.
480Trotz der in den letzten Jahren aufgekommenen kritischen Stimmen in der Lehre (vgl. dazu sogleich S. 64) rechtfertigt es sich, von der «herrschenden Lehre» zu sprechen. So auch bieri, Rn. 625 mit Fn. 1783.
481Vgl. zu den Begriffen Daten und Datenbearbeitung vorne, S. 29 ff. bzw. S. 33 ff.
482Biaggini, Komm. BV, Art. 13 N 11; SGK BV-Schweizer, Art. 13 N 74; Müller l., Diss., S. 122; tschentscher/Lienhard/sprecher, Rn. 267; vgl. BGE 137 I 167 E. 3.2; 128 II 259 E. 3.2.
Gemäss Bundesgericht beinhaltet die informationelle Selbstbestimmung, «dass jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung und Speicherung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet und gespeichert werden.»484
2.2 Kritische Lehrstimmen
In der Lehre stösst das Konzept der informationellen Selbstbestimmung teilweise auf Kritik.485 gächter/egli lehnen eine Übernahme eines informationellen Selbstbestimmungsrechts in das schweizerische Verfassungsrecht bereits deshalb ab, weil dieses in Deutschland aus der allgemeinen Handlungs-freiheit abgeleitet wurde,486 welche in der Schweiz nicht vorgesehen ist.487 Vielmehr sei diese Verfassungsbestimmung im Sinne von «Datenverkehrsrecht» zu verstehen, welches sich an den Gesetzgeber richte; ähnlich den Verfahrensgarantien würden dadurch Ansprüche an das Verfahrens- und Organisationsrecht gestellt.488 belser vertritt ebenfalls die Ansicht, dass durch Art. 13 Abs. 2 BV kein umfassendes Selbstbestimmungsrecht gewährleistet werde. Der Schutzbereich umfasse vielmehr bloss den Schutz vor Missbrauch; die Verfassungsbestimmung sei wortgetreu zu verstehen.489
2.3 Verfassungsrevision?
Im Zusammenhang mit der konkreten Tragweite der informationellen Selbstbestimmung waren unlängst auf politischer Ebene interessante Entwicklungen zu beobachten. Eine parlamentarische Initiative verlangte, den — S. 65 —Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 BV in ein Recht auf informationelle Selbstbestimmung eabzuändern.490 Die staatspolitischen Kommissionen beider Räte ga- ben der Initiative Folge; schliesslich wurde sie jedoch am 29. September 2017 vom Nationalrat abgeschrieben.491 Die Ratsmehrheit sprach sich gegen zusätzliche Bürokratie aus; ausserdem war sie gegen «l’introduction d’un article qui existe déjà dans la Constitution fédérale».492
483Müller/Schefer, S. 167; bieri, Rn. 625; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 1 N 4; ähnlich tschentscher/Lienhard/sprecher, Rn. 266.
484BGE 142 II 340 E. 4.2; ständige Rechtsprechung: BGE 140 I 2 E. 9.1; 140 I 381 E. 4.1; 138 II 346 E. 8.2.
485Für eine ausführliche Darstellung der Kritik Flückiger, autodétermination, passim, v.a. S. 853 ff.
486Ausführlich zur Konzeption und Herleitung der informationellen Selbstbestimmung gemäss BVerfGer Albers, S. 152 ff.
487gächter/egli, Rn. 23; Müller J.p., Elemente, S. 18; Schrepfer, S. 178; Simon, S. 107 f.; vgl. auch Fasnacht, Rn. 124.
488gächter/egli, Rn. 26; ebenso gächter/werder, S. 89 ff.; vgl. auch belser, in: Belser/Epiney/Waldmann, Rn. 120; Fasnacht, Rn. 125.
489belser, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 6 Rn. 118 ff.; belser, Tragweite, S. 28 ff.; ihr folgend Fasnacht, Rn. 121 ff. i.V.m. Rn. 158; ähnlich auch belser/Waldmann, S. 79 Rn. 87.
2.4 Zwischenfazit
Insgesamt ist vor dem Hintergrund dieser politischen Entwicklungen und mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts493 sowie der h.L.494 festzuhalten, dass Art. 13 Abs. 2 BV ein umfassendes Selbstbestimmungsrecht über die eigenen Personendaten garantiert.
III.Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private insbesondere
Die informationelle Selbstbestimmung wird durch die drohnengestützte Datenbearbeitung direkt tangiert.495 Jede (unerwünschte) Datenbearbeitung mittels Drohnen stellt grundsätzlich eine Einschränkung des in Art. 13 Abs. 2 BV garantierten Grundrechts dar. Da die allermeisten Drohnen Sensoren tragen, welche — wie Foto- und Videokameras — auf eine Datenbearbeitung ausgelegt sind,496 rückt die informationelle Selbstbestimmung für die vorliegende Auseinandersetzung klar ins Zentrum.497 Die Schutzpflichtendimension der informationellen Selbstbestimmung ist deshalb genauer zu analysieren.498
490Parlamentarische Initiative Vischer (14.413).
491Amtl. Bull. NR 2017 S. 1682.
492Amtl. Bull. NR 2017 S. 1682 (Votum Nantermod).
493Vgl. dazu die Hinweise vorne, Fn. 476. Für zahlreiche weitere Hinweise (auf die ältere Rechtsprechung) vgl. Müller l., Diss., S. 122 mit Fn. 769.
494Vgl. dazu die Hinweise vorne, Fn. 482 f.
495Ebenso aus deutschrechtlicher Optik Kornmeier, S. 119.
496Vgl. dazu vorne, S. 40 ff. (Sensoren).
497Vgl. auch vorne, S. 61 f.
498Vgl. dazu hinten, S. 69 ff.
§ 5Weitere möglicherweise tangierte Grundrechte
I.Menschenwürde
1.Inhalt und Schutzbereich
Gemäss Art. 7 BV ist die Würde des Menschen zu achten und zu schützen. So verankert die BV ein fundamentales Prinzip der gesamten Verfassungsord- nung.499 Gleichzeitig kommt der Menschenwürde ein Status als justiziables «Auffanggrundrecht»500 zu, dessen Anwendung erst dann in Betracht kommt, wenn die «spezialisierten Garantien nicht greifen».501 Eine Verletzung ist nur zurückhaltend anzunehmen.502
Die Menschenwürde entzieht sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer Definition. Der Verfassungsgeber habe auch deshalb auf eine Definition verzichtet, «weil eine verfassungsrechtliche Bestimmung dessen, was die Würde und den Wert eines Menschen ausmacht, grundsätzlich problematisch wäre.»503 Die einzelnen Gehalte dieser Garantie lassen sich deshalb weder positiv noch negativ eindeutig definieren.504
2.Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private insbesondere
Die Menschenwürde bietet u.a. Schutz gegen ausgeprägte Formen von Persönlichkeitsverletzungen.505 Gemäss belser wiegt die Gefahr für den Einzelnen beim Einsatz von zivilen Drohnen, die mit Infrarotkameras bestückt sind, so schwer, dass mit Verletzungen der Menschenwürde zu rechnen ist.506 Eine solche Verletzung durch Drohnen des Grenzwachtkorps, die tatsächlich mit Infrarotkameras bestückt sind,507 wurde vor Bundesverwaltungsgericht bereits einmal gerügt, von diesem aber klar verneint.508
499Biaggini, Komm. BV, Art. 7 N 4; Mahon, Petit commentaire, Art. 7 Cst. N 4; vgl. kley, S. 325.
500BGE 132 I 49 E. 5.1; 143 IV 77 E. 4.1; kiener/kälin/Wyttenbach, § 10 N 14; Müller l., Diss., S. 99; rhinow/Schefer/Uebersax, Rn. 174.
501Biaggini, Komm. BV, Art. 7 N 4; Mahon, Petit commentaire, Art. 7 Cst. N 4.
502Biaggini, Komm. BV, Art. 7 N 4; rhinow/Schefer/Uebersax, N 174; Müller l., Diss., S. 100 m.w.H.
503BGE 143 IV 77 E. 4.1; zustimmend kiener/kälin/Wyttenbach, § 10 N 11.
504Vgl. Haller w., § 209 N 15; Mahon, Petit commentaire, Art. 7 Cst. N 5; SGK Bvmast-Ronardi, Art. 7 N 40 ff.
505BVGer, A-2482/2007 vom 26. Juni 2007 E. 6.3; vgl. Müller l., Diss., S. 100.
506belser, Tragweite, S. 30. Vgl. zu Infrarot- und Wärmebildkameras vorne, S. 42.
507Vgl. dazu und allgemein zum Einsatz von Drohnen durch das GWK vorne, S. 35 f .
508BVGer, A-2482/2007 vom 26. Juni 2007 E. 6.1 und E. 6.3.
Mithin darf — a maiore minus — davon ausgegangen werden, dass die Menschenwürde bei drohnengestützten Datenbearbeitungen durch Private nicht eingeschränkt wird. Von den heute auf dem Markt angebotenen Drohnen für Privatpersonen und den daran angebrachten Sensoren509 geht keine Gefahr einer so schwerwiegenden Persönlichkeitsverletzung aus, dass Art. 7 BV herangezogen werden müsste.510
II.Glaubens- und Gewissensfreiheit
1.Inhalt und Schutzbereich
Art. 15 BV gewährleistet eine sachlich umfassende Glaubens- und Gewissensfreiheit511 (oftmals auch Religionsfreiheit genannt512).513 Geschützt ist insbesondere das Recht «eine religiöse Überzeugung zu haben, zu äussern, zu verbreiten oder zu praktizieren oder gemäss einer religiösen Überzeugung zu handeln.»514 Gleichzeitig ist jeder Zwang zu entsprechendem Verhalten verboten.515
2.Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private insbesondere
Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private ist nicht auszuschliessen, dass Einblicke in religiöse oder weltanschauliche Bereiche ermöglicht werden.516 Dieser Umstand ist insofern von Bedeutung, als dass bei der Wahrnehmung von Schutzpflichten die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten517 speziell zu berücksichtigen ist.518 Eine darüber hinausgehende Bedeutung kommt der Glaubens- und Gewissensfreiheit in diesem Kontext jedoch nicht zu.
509Vgl. dazu ausführlich vorne, S. 40 ff.
510Vgl. auch Kornmeier, S. 115 ff., wo bei einer grundrechtlichen Auseinandersetzung mit Drohneneinsätzen (aus deutschrechtlicher Optik) die Menschenwürde nicht erwähnt wird.
511Biaggini, Komm. BV, Art. 15 N 3; vgl. Karlen, Religionsfreiheit, S. 266.
512So z.B. BGE 129 I 12 E. 8.4; 135 I 79 E. 2.2; 144 I 281 E. 3.2.
513Zur ähnlichen Garantie in Art. 9 EMRK statt aller Frowein/peukert, Art. 9 EMRK N 1 ff.
514BGE 125 I 347 E. 3a. Vgl. BGE 145 I 121 E. 5.1; 142 I 49 E. 3.4. Zu Schutzobjekt und Inhalt im Einzelnen BSK BV-Pahud de Mortanges, Art. 15 N 28 ff.; Biaggini, Komm. BV, Art. 15 N 4 ff.
515kiener/kälin/Wyttenbach, § 29 N 1; BSK BV-Pahud de Mortanges, Art. 15 N 110.
516Vgl. KGer LU, 7H 17 49 vom 18. April 2018 E. 3.5; Kornmeier, S. 119 f. In Betracht kommen etwa auch Aufnahmen von Besuchern einer Kirche oder Moschee.
517Vgl. dazu vorne, S. 34.
518Vgl. belser, Tragweite, S. 37 mit Fn. 53.
III.Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit
1.Inhalt und Schutzbereich
Des Weiteren seien hier kurz die durch Art. 16 bzw. Art. 22 BV garantierte Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit erwähnt.519 Werden Drohnen durch Behörden — wie z.B. durch die Polizei — eingesetzt, so besteht die Gefahr eines «chilling effect».520 Dadurch kann der Schutzbereich von Art. 16 und/oder Art. 22 BV tangiert sein.521
2.Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private insbesondere
Im Kontext privat betriebener Drohnen ist kaum eine Situation vorstellbar, in welcher der Schutzbereich der Meinungsäusserungs- und/oder Versammlungsfreiheit eröffnet wäre. Eine drohnengestützte Überwachung oder Beobachtung einer Demonstration durch einen Privaten dürfte kaum einmal einen psychologischen Druck verursachen, der eine abschreckende Wirkung auf die Grundrechtsausübung der Betroffenen mit sich bringt.522 In Übereinstimmung mit dem Fokus der vorliegenden Arbeit wird deshalb auf weitere Ausführungen dazu verzichtet.
IV.Eigentumsgarantie
1.Inhalt und Schutzbereich
Die Bundesverfassung gewährleistet in Art. 26 Abs. 1 das Eigentum.523 Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff ist autonom, d.h. nicht zivilrechts- abhängig;524 er umfasst aber auch die zivilrechtlichen Institute des Fahrnis- und Grundeigentums sowie des Besitzes.525 Insgesamt schützt Art. 26 BV — S. 69 —die konkreten Eigentumsrechte wie etwa die Verfügungsmacht über das Eigentum und dessen Nutzung.526
519Ausführlich zum Gehalt dieser Grundrechte statt aller Biaggini, Komm. BV, Art. 16 N 4 und N 12 ff. und Art. 22 N 3 ff.
520Zum Begriff: Müller/Schefer, S. 375 ff.; rhinow/Schefer/Uebersax, Rn. 1189 f. und Rn. 1564 f. Vgl. auch BGE 143 I 147 E. 3.3; 140 I 2 E. 10.6.3; 136 I 167 E. 3.2.3.
521Vgl. BSK BV-hertig, Art. 16 N 40 und Art. 22 N 16; Clarke, S. 287; Martini, S. 738 ff.
522Vgl. kiener/kälin/Wyttenbach, § 9 N 31.
523Das in Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK verankerte Recht auf Schutz des Eigentums wird nicht behandelt, da die Schweiz dieses nicht ratifiziert hat. Die Entschädigungsfunktion der Eigentumsgarantie (vgl. Art. 26 Abs. 2 BV) ist sodann für die vorliegende Untersuchung unerheblich.
524Komm. BV-Biaggini, Art. 26 N 12; BSK BV-Waldmann, Art. 26 N 17; vgl. BGE 144 II 367 E. 3.2.
2.Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private insbesondere
Art. 667 ZGB hält fest, dass sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich erstreckt, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Es lässt sich demnach nicht abstrakt bestimmen, bis zu welcher Höhe ein schutzwürdiges Interesse an der Ausübung des Eigentumsrechts innerhalb der geschützten «Luftsäule» über einem Grundstück gegeben ist.527 Überfliegt ein Privater ein Grundstück mit einer Drohne in einer Höhe von weniger als 120 m,528 so ist nicht vollständig auszuschliessen, dass die Eigentumsgarantie tangiert wird.529 Dies gilt umso mehr, wenn der Überflug in geringer Höhe (wenige Meter über dem Boden bzw. über den sich darauf befindlichen Gebäuden) erfolgt.530 Werden gleichzeitig Daten bearbeitet, so rückt die Eigentumsgarantie jedoch in den Hintergrund, weshalb sie nicht weiter vertieft wird.
§ 6Schutzpflichten im Kontext der informationellen Selbstbestimmung
I.Anerkannte Schutzpflichtendimension
Es ist noch nicht abschliessend geklärt, welche Grundrechte in welchem Umfang Schutzpflichten auslösen.531 Dabei ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass alle Grundrechte grundsätzlich auch eine Schutzdimension
526kiener/kälin/Wyttenbach, § 30 N 10 f. mit zahlreichen Beispielen. Vgl. zu den drei justiziablen Teilgehalten der Eigentumsgarantie statt vieler BSK BV-Waldmann, Art. 26 N 33 ff.
527hrubesch-Millauer/bruggisser, Rn. 7 ff., v.a. Rn. 20; christen et al., S. 166 f.
528Vgl. zu dieser Maximalflughöhe vorne, S. 25
529Vgl. BGE 142 II 128 E. 2.2; 131 II 137 E. 3.1.2, je m.w.H.; KGer GR, ZK1 14 34 vom 9. Juli 2014 E. 4c.
530Vgl. hrubesch-Millauer/bruggisser, Rn. 20.
531kälin/Künzli, Rn. 3.100 ff.; kiener/kälin/ Yttenbach, § 4 N 18; vgl. BSK BV-Wald-Mann, Art. 35 N 49. Eine abschliessende Darstellung der Grundrechte, welchen Praxis und Lehre eine Schutzdimension zuerkennen, kann und soll die vorliegende Arbeit nicht leisten. Vgl. für eine Diskussion besonderer Schutzaufträge gemäss BV egli, S. 160 ff.
aufweisen.532 «Innerhalb der einzelnen Grundrechte sind jedoch (…) einige Gehalte besser ‹geeignet›, Schutzpflichten aufleben zu lassen, als andere.»533 Einigkeit herrscht bezüglich Art. 13 Abs. 2 BV und der darin verankerten Schutzdimension: Diese Grundrechtsnorm umfasst klarerweise (auch) Schutzpflichten und kann mithin ein Tätigwerden des Gesetzgebers erforderlich machen.534 Sie enthält denn auch explizit einen «besonderen Schutzauftrag», namentlich den Anspruch auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten.535 Gemäss dem EGMR begründet Art. 8 EMRK staatliche Schutzpflichten, die «the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals themselves» beinhalten können.536 Die dort verankerten Ansprüche umfassen auch Schutz durch den Staat,537 namentlich bei Gefährdungen der Privatsphäre und der informationellen Selbstbestimmung.538 Dementsprechend ist dieser gehalten, Verletzungen der Privatsphäre und des Datenschutzes zu verbieten und bei Widerhandlungen Sanktionen vorzusehen, die vor Gericht geltend gemacht werden können.539 Der Staat muss aktiv intervenieren,540 sofern die vorne dargestellten Voraussetzungen gegeben sind.541 — S. 71 —In der Schweiz findet die Schutzpflichtendimension der informationellen Selbstbestimmung primär in der Datenschutzgesetzgebung sowie dem Persönlichkeitsschutz gemäss ZGB seinen Ausdruck.542 Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang auch vom «privatrechtlichen, im DSG konkretisierten Recht auf informationelle Selbstbestimmung» gesprochen.543
532kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 18; Schefer, Kerngehalte, S. 248 m.w.H.; vgl. rhinow/Schefer/Uebersax, Rn. 1173.
533Schefer, Kerngehalte, S. 254; vgl. Auer/Malinverni/hottelier, Rn. 131. Vgl. dazu den Wortlaut von Art. 35 Abs. 3 BV.
534Biaggini, «Durchnummerieren», S. 82; Biaggini, Komm. BV, Art. 13 N 16; egli, S. 164 ff.; kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 18; Schwander, S. 119; Schweizer/ rechsteiner, Rn. 2.32; Moeckli, Rn. 43. Vgl. auch Häfelin/Haller/keller/ thurnherr, Rn. 266.
535Müller g., HdG VII/2, § 204 Rn. 8; kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 18; egli, S. 160 ff.
536Erstmals in EGMR, X und Y c. Niederlande, Nr. 8978/80 (1985) Ziff. 23; seither ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. EGMR, Jäggi c. Schweiz, Nr. 58757/00 (2006) Ziff. 33; EGMR (GK), Evans c. Vereinigtes Königreich, Nr. 6339/05 (2007) Ziff. 75; EGMR (GK), Von Hannover c. Deutschland (Nr. 2), Nr. 40660/08 und 60641/08 (2012) Ziff. 98; EGMR (GK), Bédat c. Schweiz, Nr. 56925/08 (2016) Ziff. 73; EGMR (GK), Nicolae Virgiliu Tănase c. Rumänien, Nr. 41720/13 (2019) Ziff. 125.
537lynskey, S. 114; kälin/Künzli, Rn. 12.59, je m.w.H. Vgl. auch BGE 136 III 410 E. 6.2, wonach Art. 28 ff. ZGB die zivilrechtliche Konkretisierung von Art. 8 EMRK darstellen und somit den Auftrag für staatliche Schutzmassnahmen verwirklichen, indem sie der verletzten Person zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung stellen.
538Vgl. Harris et al., S. 26.
539Vgl. Nadakavukaren Schefer, S. 269; kühling, S. 51 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR.
540Vgl. solove, Privacy, S. 34 («To preserve people’s ability to engage in self-definition, the state must actively intervene»); Auer/Malinverni/hottelier, Rn. 132 («devoir d’intervention»). Vgl. auch Calliess, Schutzpflicht, S. 322.
Dieses Verständnis wird durch den Zweckartikel des E-DSG untermauert; bezweckt wird namentlich der «Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von natürlichen Personen, über die Personendaten bearbeitet werden».544 Des Weiteren ist auch die Regelung in Art. 26 Abs. 2 lit. b E-DSG, wonach eine Datenbearbeitung entgegen der ausdrücklichen Willenserklärung der betroffenen Person eine Persönlichkeitsverletzung darstellt, als klarer Hinweis auf die Umsetzung der informationellen Selbstbestimmung im E-DSG zu verstehen.545
II.Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Datenschutzrecht
Durch den Erlass eines Datenschutzgesetzes nimmt der Staat grundsätzlich seine Schutzpflichten im Bereich der informationellen Selbstbestimmung wahr.546 Doch ist insbesondere dieses Gesetz einer ständigen Dynamik unterworfen: Vorkehrungen des Gesetzgebers können durch gesellschaftlichen oder technologischen Wandel unter Druck kommen oder sich als nicht (mehr) ausreichend erweisen,547 was Anpassungen des Gesetzes verlangen kann.548 Umgekehrt ist darauf zu achten, technische Entwicklungen nicht — S. 72 —zu verhindern oder zu bremsen. Dies nicht nur im Sinne der Verhältnismässigkeit,549 sondern auch mit Blick auf das Gebot der Technologieneutralität. Danach sollen alle Technologien — soweit wie möglich — gleichberechtigt behandelt werden; das Gesetz bleibt dadurch offen für technologische Entwicklungen und verhindert keine Innovationen.550
542Biaggini, Komm. BV, Art. 13 N 16; kiener/kälin/Wyttenbach, § 4 N 18; Moeckli, Rn. 43; Müller/Schefer, S. 166; Schweizer/rechsteiner, Rn. 2.32. Vgl. Bacher, Rn. 510 mit Fn. 1290.
543BGE 127 III 481 E. 3b; ähnlich BGE 143 I 253 E. 3.3; 120 II 118 E. 3a; Botschaft Totalrevision DSG, S. 7010. Vgl. BGE 138 II 346 E. 8; Botschaft DSG 1988, S. 417 ff.; peter, S. 56 f.; SHK DSG-Fey, Art. 1 N 11 f.; Hausheer/Aebi-Müller, Rn. 13.24; Moeckli, Rn. 43; Amtl. Bull. NR 2019 S. 1778 (Votum Glättli).
544Vgl. dazu BSK DSG-Mauer-Lambrou/Kunz, Art. 1 N 15 ff.; Müller l., Diss., S. 34 m.w.H.
545Aebi-Müller, Rn. 592; Schweizer M., Rn. 351; Botschaft DSG 1988, S. 459 (je zu Art. 12 DSG). Vgl. auch Art. 26 Abs. 3 E-DSG.
546Dies mindestens zu einem Teil. Die Wahrnehmung der Schutzpflichten in diesem Bereich finden auch in anderen Gesetzen und Normen ihren Ausdruck, so u.a. in Art. 28 ff. ZGB (vgl. BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 17) oder in den Art. 179 ff. StGB («Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich»; vgl. BSK StGB-Ramel/ Vogelsang, Art. 179 N 7).
547rupp, S. 74; vgl. isensee, Handbuch, Rn. 219 lit. e.
548Vgl. dazu auch vorne, S. 55.
Das «programmatische Mitbedenken der Grundrechte [hier: der informationellen Selbstbestimmung] durch den Gesetzgeber» in Umsetzung der grundrechtlichen Schutzpflichten geniesst jedoch nicht immer Priorität. «Umso grössere Bedeutung für die Verwirklichung der Grundrechte gewinnt ihre verfahrensrechtliche Durchsetzung und damit der niederschwellige Zugang zur Justiz.»551
Insgesamt steht fest, dass ein — wenn nicht der zentrale — Aspekt der Schutzpflichtendimension der informationellen Selbstbestimmung in deren Durchsetzung zu sehen ist. Der Staat kann und darf nicht hinnehmen, dass der Grundrechtsschutz in diesem Bereich nicht effektiv wahrgenommen werden kann. Denn «Selbstbestimmung und Souveränität bedeuten, dass man weiss, wer wofür verantwortlich ist, oder jedenfalls, dass diese Informationen durch Fragen zu erlangen sind.»552
549Vgl. vorne, S. 53.
550Botschaft Totalrevision DSG, S. 6971; Mauchle, S. 817 m.w.H. Vgl. Harasgama, S. 38 f.; burkert/hettich/thouvenin, S. 49 f.; kritisch burkert, Rn. 99; cottier, S. 35.
551kiener, Grundrechte in der BV, Rn. 33 in fine.
552stinner, Selbstbestimmung, S. 157 (Hervorhebung hinzugefügt); vgl. dazu auch Frei, Rn. 58 sowie vorne, S. 5 f.