Datenschutz bei drohnengestützter Datenbearbeitung durch Private

Teil 3: Bestandesaufnahme (1): Der E-DSG

§ 1Vorbemerkungen

Nachfolgend wird der E-DSG analysiert und anhand desselben geprüft, ob der Gesetzgeber seinen grundrechtlichen Schutzpflichten im Kontext der informationellen Selbstbestimmung nachgekommen ist. Dabei liegt der Fokus auf der Frage, ob im Datenschutzrecht ein effektiver Schutz der informationellen Selbstbestimmung gewährleistet ist.⁵⁵³ Der Einfachheit halber soll nachfolgend primär von Foto- und Videoaufnahmen die Rede sein, da entsprechende Sensoren am weitesten verbreitet sind.⁵⁵⁴

Wie bereits ausgeführt, wird das DSG momentan totalrevidiert. Aufgrund der bestehenden Ähnlichkeiten zu den Regeln der EU und deren Bedeutung bei der Ausarbeitung der neuen Bestimmungen⁵⁵⁵ können bei der Auslegung derselben auch die europäischen Regelungen beigezogen werden.⁵⁵⁶

Bevor die zentralen Bestimmungen des E-DSG dargestellt und deren Geltung im hier interessierenden Kontext analysiert werden können, gilt es, die Anwendbarkeit des E-DSG auf die drohnengestützte Datenbearbeitung durch Private zu analysieren (S. 75 ff.). Sodann werden insbesondere die Bearbeitungsgrundsätze (S. 82 ff.), die Informationspflicht (S. 93 ff.), das Auskunftsrecht (S. 100 ff.) und die Rechte bei Persönlichkeitsverletzung (S. 106 ff.) detailliert untersucht.

§ 2Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes

Um zu prüfen, ob die drohnengestützte Datenbearbeitung durch Private in den sachlichen Geltungsbereich⁵⁵⁷ des E-DSG fällt, müssen zunächst die für das Datenschutzrecht zentralen Termini des «Verantwortlichen» und der «betroffenen Person» definiert werden. Deren Verständnis ist für jede datenschutzrechtliche Auseinandersetzung unabdingbar.

I.Verantwortlicher und betroffene Person

1.Verantwortlicher

Gemäss Art. 4 lit. i E-DSG ist Verantwortlicher u.a. jede private Person, die allein oder zusammen mit anderen über den Zweck und die Mittel der Datenbearbeitung entscheidet. Der Begriff wurde im Zuge der DSG-Revision aus dem europäischen Recht übernommen, namentlich anstelle des bisherigen «Inhaber[s] der Datensammlung».⁵⁵⁸ Materiell ergaben sich daraus keine Änderungen.⁵⁵⁹

Werden mithilfe einer Drohne Daten bearbeitet, so ist der Drohnenbetreiber⁵⁶⁰ als Verantwortlicher zu qualifizieren. Daneben kommen auch weitere Personen infrage, welche «über den Zweck und die Mittel der Bearbeitung» mitentscheiden.⁵⁶¹ Betraut ein Kunde einen Fotografen mit der Erstellung von Drohnenbildern, so sind beide als Verantwortliche im Sinne des E-DSG zu qualifizieren: Der Fotograf entscheidet (zusammen mit dem Kun- den) über das Mittel der Datenbearbeitung; der Kunde wiederum entscheidet über den Zweck derselben.⁵⁶²

Im Rahmen der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kommen somit jeweils der Drohnenbetreiber selbst sowie allfällige Drittpersonen, die mit diesem über den Drohneneinsatz und dessen Zweck entschieden haben, als Verantwortliche in Betracht.

2.Betroffene Person

Betroffene Person ist die natürliche Person, über die Personendaten bearbeitet werden (Art. 4 lit. b E-DSG). Angesprochen ist damit jeweils diejenige natürliche Person, auf die sich die bearbeiteten Daten beziehen⁵⁶³ bzw. die Trägerin des Persönlichkeits- und Grundrechtsschutzes ist, den der E-DSG bezweckt.⁵⁶⁴ Anders als unter dem noch geltenden DSG können juristische Personen nicht mehr Betroffene im Sinne de E-DSG sein.⁵⁶⁵

II.Sachlicher Geltungsbereich

Das Datenschutzgesetz gilt für die Bearbeitung von Personendaten natürlicher Personen durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b E-DSG). Wird eine Drohne von einer Privatperson zur Erstellung von Foto- und/oder Videoaufnahmen von anderen Personen, Grundstücken etc. verwendet, so fällt dies grundsätzlich in den Geltungsbereich des E-DSG, da regelmässig Personendaten bearbeitet werden.⁵⁶⁶

III.Ausnahme: Bearbeitung ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch

Der E-DSG sieht in Art. 2 Abs. 2 Ausnahmen von seinem Geltungsbereich vor.⁵⁶⁷ Für die vorliegende Untersuchung ist die Klärung der Frage, ob die drohnengestützte Datenbearbeitung durch Private unter die Ausnahmeregelung von Art. 2 Abs. 2 lit. a E-DSG fällt, von zentraler Bedeutung. Aus diesem Grund soll nachfolgend die gesetzliche Regelung im Detail bespro- chen und insbesondere anhand von deren normativer Grundlage sowie Beispielen analysiert werden.

1.Die Regelung des E-DSG

Der E-DSG ist nicht anwendbar auf «Personendaten, die von einer natürlichen Person ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch bearbeitet werden» (Art. 2 Abs. 2 lit. a E-DSG).⁵⁶⁸ So sollen rein private Datenbearbeitungen bzw. «die Verwendung von Personendaten im engeren Privat- und Familienleben»⁵⁶⁹ vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden. Die Ausnahmeregelung von Art. 2 Abs. 2 lit. a E-DSG soll dann nicht greifen, wenn bestimmte Datenbearbeitungen «hinsichtlich der Daten oder ihrer Zwecke den persönlichen oder familiären Bereich überschreiten».⁵⁷⁰

Im Unterschied zum noch geltenden DSG enthält die Ausnahmebestimmung keine Präzisierung mehr, dass für deren Anwendbarkeit die Daten auch nicht an Aussenstehende bekannt gegeben werden dürfen.⁵⁷¹ Gemäss Botschaft beinhaltet diese redaktionelle Anpassung jedoch keine materiellen Änderungen der Bestimmung.⁵⁷²

Das europäische Datenschutzrecht enthält eine materiell gleichbedeutende Vorschrift⁵⁷³ in Art. 2 Abs. 2 lit. c DSGVO (sog. Haushaltsausnahme oder Haushaltsprivileg⁵⁷⁴). Danach findet die Verordnung «keine Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten⁵⁷⁵ durch natürliche Personen zur Ausübung ausschliesslich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten». Literatur und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung können somit vorliegend zur Auslegung des E-DSG beigezogen werden.

2.Interessenausgleich als normative Grundlage

Mit der Haushaltsausnahme soll ein Ausgleich zwischen den durch das Datenschutzgesetz zu schützenden Grundrechten und denjenigen des Datenbearbeiters geschaffen werden.576 Auch der Verantwortliche hat Anspruch auf Achtung seiner Privatsphäre sowie seines Privat- und Familienlebens; es gilt mithin, die sich gegenüberstehenden Interessen abzuwägen und einen Interessenausgleich zu schaffen.577 Darin ist denn auch die normative Grundlage der Vorschrift zu sehen; es handelt sich nicht um eine «Bagatellklausel».578 Bei der Prüfung, ob die Haushaltsausnahme einschlägig ist, muss jeweils danach gefragt werden, ob das Verhalten des Verantwortlichen als schutzwürdig erscheint bzw. ob dessen Schutz im Einzelfall demjenigen der grundrechtlich geschützten Ansprüche der betroffenen Person vorgehen kann und soll.579 Aufgrund der Tatsache, dass die Ausnahme den Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes generell ausschliesst — und dies selbst dann, wenn besonders schützenswerte Personendaten bearbeitet werden580 —, muss sie eng und streng sowie grundrechtskonform ausgelegt werden.581 Nur so kann der Zweck des datenschutzrechtlichen Grundrechtsschutzes erfüllt werden.582

576In Art. 1 E-DSG (und Art. 1 DSG) sind neben der informationellen Selbstbestimmung

10und der Privatsphäre (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK) auch die persönliche Freiheit (Art. Abs. 2 BV) sowie grundsätzlich alle übrigen durch die BV und die EMRK garantierten

15Grundrechte angesprochen (vgl. dazu BSK DSG-Mauer-Lambrou/Kunz, Art. 1 N ff.; Müller l., Diss., S. 34 m.w.H.; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 1 N 3).

577SGK BV-Schweizer, Art. 13 N 74; de Terwangne, champ d’application, Rn. 18; kühling/Raab, in: Kühling/Buchner, Art. 2 DSGVO N 10 und N 23 in fine; Rossnagel, in: Simitis et al., Art. 2 DSGVO N 23; weichert, in: Däubler et al., Art. 2 DSGVO N 17. Vgl. Gola, in: Gola, Art. 2 DSGVO N 19; ennöckl, in: Sydow, Art. 2 DSGVO N 10.

578So aber Zerdick, in: Ehmann/Selmayr, Art. 2 DSGVO N 10. Wie hier weichert, in: Däubler et al., Art. 2 DSGVO N 17.

579Vgl. Botschaft DSG 1988, S. 438: «Der Zweckartikel [des DSG] soll als Leitlinie für die Auslegung der einzelnen Datenschutzbestimmungen den Bezug zum Persönlichkeitsschutz und zu den Grundrechten hervorheben.»

580Rossnagel, in: Simitis et al., Art. 2 DSGVO N 23; BSK DSG-Maurer-Lambrou/Kunz, Art. 2 N 20. Vgl. auch die Legaldefinition in Art. 4 lit. c E-DSG sowie vorne, S. 31.

581weber/oertly, Rn. 22; gerschwiler, Rn. 3.36; Rossnagel, in: Simitis et al., Art. DSGVO N 23; kühling/Raab, in: Kühling/Buchner, Art. 2 DSGVO N 23; de Terwangne, RDTI, S. 47; weichert, in: Däubler et al., Art. 2 DSGVO N 17; vgl. EuGH, Rs. C-212/13 vom 11. Dezember 2014 František Ryneš, Ziff. 28 f.

582Vgl. Art. 1 E-DSG und vorne, S. 69 ff., v.a. S. 71 f.

3.Anwendungsbeispiele

Nicht anwendbar ist das Datenschutzgesetz auf ein persönliches Notizbuch oder eine persönliche Agenda⁵⁸³, private Briefsammlungen⁵⁸⁴ oder Adressverzeichnisse,⁵⁸⁵ Gästelisten für ein privates Fest oder Daten des persönlichen Konsums (Rechnungen, Bestellungen, Lieferscheine etc.)⁵⁸⁶ sowie Urlaubsfotos und -filme.⁵⁸⁷

Es soll verhindert werden, dass der Verantwortliche über Daten Auskunft erteilen muss, die eng mit seiner Privatsphäre und/oder seinem Familienleben verbunden sind.⁵⁸⁸ Führt man sich die genannten Beispiele vor Augen, so wird klar, dass in diesen Fällen den schutzwürdigen Interessen des Verarbeiters Vorrang vor dem Anspruch auf Datenschutz der Betroffenen zukommen soll.

4.Bekanntgabe an Aussenstehende

Die Haushaltsausnahme ist nicht einschlägig, wenn Personendaten nach der Beschaffung Aussenstehenden bekannt gegeben werden.⁵⁸⁹ Ebenso verhält es sich, wenn eine solche Bekanntgabe bei der Beschaffung bzw. Erstellung der Daten bereits fest beabsichtigt ist.⁵⁹⁰

Die Bekanntgabe ist als irgendwie geartetes Zugänglichmachen zu verstehen (namentlich etwa eine Publikation im Internet).⁵⁹¹ Aussenstehende ist jede Person, die nicht dem engeren Privat- und Familienleben des Datenbearbeiters zugerechnet werden kann.⁵⁹² Zwischen den Personen muss — S. 79 —aber nicht zwingend ein Verwandtschaftsverhältnis im Sinne des Zivil- rechts⁵⁹³ vorliegen; eine persönliche Beziehung kann auch auf informeller Basis bestehen.⁵⁹⁴

Bei sozialen Netzwerken etwa ist eine differenzierte Betrachtung notwendig: Beschränkt sich die Zugriffsmöglichkeit auf einen eng begrenzten Personenkreis (z.B. Einzelnachricht), so ist die betreffende Datenbearbeitung grundsätzlich von der Ausnahme erfasst. Wird aber ein unbestimmter Personenkreis erreicht, so greift sie nicht.⁵⁹⁵

IV.Haushaltsausnahme bei der drohnengestützten Datenbearbeitung?

1.Ausgangsbeispiel: «Nachbarschafts-Drohne»

weber/oertly hielten zum noch geltenden DSG fest, dass «[m]it Blick auf die ‹Nachbarschafts-Drohnen› davon auszugehen [ist] (…), dass diese regelmässig den Ausnahmetatbestand erfüllen, wenn die aufgenommenen Bilder nicht Drittpersonen zugänglich gemacht werden.»⁵⁹⁶ Die Autoren gehen dabei von folgendem Sachverhalt aus: «Beispielhaft sei an die Person X zu denken, welche eine Drohne, die geeignet ist, Aufnahmen zu tätigen, direkt über das Gebäude des Nachbargrundstücks kreisen lässt und dadurch Einblicke erhält, die ihr sonst verborgen blieben. Behält X die darauf entstandenen Aufnahmen für sich, ohne sie seinen Eltern, Freunden oder anderen Personen zugänglich zu machen, greift die Ausnahme von Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG.»⁵⁹⁷

2.Detailprüfung

Diese Auffassung ist insbesondere mit Blick auf die Ziele der DSG-Revision genauer zu überprüfen.⁵⁹⁸ Der Schutzzweck des Datenschutzrechts und die dadurch gebotene enge Auslegung des Ausnahmetatbestands⁵⁹⁹ müssen zur Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes führen, wenn moderne Kamerasysteme in Autos⁶⁰⁰ oder an Drohnen⁶⁰¹ mehr als rein private Bereiche überwachen.⁶⁰² In diesen Fällen wird der persönliche oder familiäre Bereich, welcher das Datenschutzgesetz von seiner Anwendung ausnehmen will, überschritten. Der Ausnahmetatbestand sollte — wie aufgezeigt — nur greifen, wenn es sich mit Blick auf die schutzwürdigen Interessen des Verantwortlichen tatsächlich rechtfertigt, der Datenschutzgesetzgebung die Anwendung zu versagen.⁶⁰³

Wird eine Drohne im Rahmen der Freizeitgestaltung verwendet und entstehen dabei (auch) Foto- oder Videoaufnahmen von fremden Grundstücken und/oder Personen, so ist die Haushaltsausnahme grundsätzlich solange einschlägig, wie diese Daten keinem Aussenstehenden zugänglich gemacht werden.⁶⁰⁴ Wird ein fremdes Grundstück oder eine bestimmte Person hingegen über eine längere Dauer bzw. systematisch beobachtet, so ist von einer Überwachung auszugehen, was die Ausnahme entfallen lässt.⁶⁰⁵ Gleich verhält es sich, wenn die Aufnahme einer bestimmten Person bzw. von bestimmten fremden Grundstücken oder Gebäuden explizit beabsichtigt oder zumindest billigend in Kauf genommen wurde. In diesem Fall hat das schutzwürdige Interesse des Verantwortlichen hinter dasjenige der betroffenen — S. 81 —Person zurückzutreten. Werden drohnengestützt Daten im öffentlichen Raum beschafft, so entfällt die Haushaltsausnahme ebenfalls.⁶⁰⁶

3.Zusammenfassung und Fazit

Insgesamt kann auch unter dem E-DSG festgehalten werden, dass gewisse drohnengestützte Datenbearbeitungen durch Private nicht in den Anwendungsbereich des E-DSG fallen. Die erwähnte «Nachbarschafts-Drohne» fällt jedoch nicht unter die Haushaltsausnahme: Der Umstand, dass die Person X gemäss Beispiel die Drohne «direkt über das Gebäude des Nachbargrundstücks kreisen lässt und dadurch Einblicke erhält, die ihr sonst verborgen blieben», spricht für eine bewusste und beabsichtigte Beobachtung. Im Rahmen der Interessenabwägung im Einzelfall erscheint dieses Verhalten als wenig schutzwürdig; die datenschutzrechtlichen Ansprüche der Betroffen müssen vorgehen. Somit wird die Mehrzahl der privat erstellten Aufnahmen mit Drohnen in den Anwendungsbereich des E-DSG fallen.⁶⁰⁷