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§ 3Zentrale Bestimmungen des E-DSG

Nachdem nun feststeht, dass der E-DSG ohne Weiteres auf die drohnengestützte Datenbearbeitung durch Private anwendbar ist und die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a E-DSG nur in Einzelfällen greift, gilt es, die zentralen Vorschriften dieses Gesetzes und deren Anwendung auf die drohnengestützte Datenbearbeitung zu erläutern.608 Aufgrund der Totalrevision des DSG609 soll eingangs kurz dargestellt werden, in welchen Bereichen das neue Datenschutzrecht Änderungen mit sich bringt und wo die bisher geltenden Regelungen übernommen wurden.

Die in Art. 5 und 7 E-DSG festgehaltenen Grundsätze der Datenbearbeitung wurden praktisch unverändert aus dem alten Recht übernommen;610 deshalb sollen diese nachfolgend nur kurz dargestellt und auf ihre Bedeutung — S. 82 —im Zusammenhang mit der drohnengestützten Datenbearbeitung hin untersucht werden (dazu sogleich). Die Rechte der Betroffenen sind jedoch ausgebaut und verstärkt worden. Ein Ziel der Revision war es denn auch, die Transparenz von Datenbearbeitungen zu erhöhen; dies ging mit ausgebau- ten Informationspflichten einher (hinten, S. 93 ff.).611 Auch das Auskunftsrecht, welches die Informationspflicht des Verantwortlichen ergänzt, wurde ausgebaut (dazu hinten, S. 100 ff.).612 Keine materiellen Änderungen ergaben sich bei den Rechten der betroffenen Person bei Persönlichkeitsverletzungen; diese Normen wurden übernommen (S. 106 ff.). Neu eingeführt wurden dagegen die Vorgaben zu «Privacy by Design» (S. 89 ff.) sowie die Datenschutz-Folgenabschätzung (dazu S. 98 ff.). Der Aufbau der nachfolgenden Ausführungen orientiert sich an der Systematik des E-DSG.

608Nicht behandelt werden etwa folgende Bestimmungen des E-DSG: Art. 11: Verzeichnis der Bearbeitungstätigkeiten; Art. 12: Zertifizierung; Art. 13–15: Datenbekanntgabe ins Ausland; sowie Art. 22: Meldung von Verletzungen der Datensicherheit. Diese sind für die vorliegende Untersuchung nicht von Bedeutung oder gar nicht einschlägig.

609Vgl. dazu vorne, S. 11 ff.

610Vgl. Botschaft Totalrevision DSG, S. 7024 ff.; Rosenthal, Entwurf, Rn. 28.

I.Bearbeitungsgrundsätze

Die Grundsätze der Datenbearbeitung sind in den Art. 5 und 7 E-DSG geregelt. Werden diese nicht eingehalten, führt dies zu einer Persönlichkeitsverletzung, welche möglicherweise durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist (Art. 26 f. E-DSG).613 Nachfolgend ist im Einzelnen zu skizzieren, welche Bedeutung den datenschutzrechtlichen Bearbeitungsgrundsätzen allgemein und insbesondere im Zusammenhang mit der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private zukommt.

1.Rechtmässigkeit

Gemäss Art. 5 Abs. 1 E-DSG müssen Personendaten rechtmässig bearbeitet werden. Rechtswidrig ist eine Datenbearbeitung insbesondere, wenn damit gegen eine Bestimmung der Schweizer Rechtsordnung verstossen wird, wobei zivilrechtliche oder strafrechtliche Normen im Vordergrund stehen.614 Vorausgesetzt ist zudem, dass die verletzte Bestimmung «zumindest auch, direkt oder indirekt, den Schutz der Persönlichkeit einer Person bezweckt».615

611Botschaft Totalrevision DSG, S. 6972 f. und S. 7050 ff. Kritisch dazu Rosenthal, Entwurf, Rn. 93 ff.

612Botschaft Totalrevision DSG, S. 7066 ff.

613So verhält es sich auch unter dem noch geltenden DSG. Vgl. dazu statt anderer ro-Senthal, Entwurf, Rn. 29; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 4 N 2 (umstritten; vgl. ausführlich epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 5 ff.). Zu den Rechten bei Persönlichkeitsverletzungen und den Rechtfertigungsgründen hinten, S. 106 ff.

614BSK DSG-Maurer-Lambrou/steiner, Art. 4 N 6; SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 11 ff.; Meier, Rn. 640 f.; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 4 N 7.

615BVGer, A-3548/2018 vom 19. März 2019 E. 5.4.4. Zustimmend Vasella, Helsana+; kritisch Baeriswyl, Entwicklungen, S. 593.

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Aus strafrechtlicher Sicht stehen die Bestimmungen von Art. 179 ff. StGB616 und insbesondere der Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte (Art. 179quaterStGB) im Vordergrund. Es ist nicht auszuschliessen, dass sich ein Privater, der drohnengestützt Bilder von Grundstücken und den sich darauf befindlichen Personen erstellt, gemäss Art. 179quaterStGB strafbar macht.617 Aus zivilrechtlicher Optik sind etwa die Täuschung (Art. 28 OR) und Drohung (Art. 29 f. OR) zu beachten.618

2.Treu und Glauben und Verhältnismässigkeit

2.1 Verhältnismässigkeit

Die Bearbeitung muss nach Treu und Glauben erfolgen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 E-DSG). Verhältnismässigkeit bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Art und Weise sowie der Zweck der Bearbeitung geeignet und erforderlich sein müssen, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Zudem hat ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Zweck und dem verwendeten Mittel zu bestehen.619 Über diese drei klassischen Vorgaben der Verhältnismässigkeit hinaus sind die Rechte der betroffenen Personen soweit wie möglich zu wahren.620

Die Grundsätze der Datenvermeidung und der Datensparsamkeit ergeben sich aus dem datenschutzrechtlichen Verhältnismässigkeitsgrundsatz.621 Die in Art. 5 Abs. 4 E-DSG verankerte Regelung zur Dauer der Aufbewahrung von Daten ist als Regel der Datensparsamkeit bzw. -vermeidung und mithin als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsprinzips zu verstehen.622 Namentlich sollen jeweils nur so viele Daten bearbeitet werden, wie zur Erreichung des — S. 84 —Zwecks notwendig ist.623 Des Weiteren fordert diese Norm, dass Daten vernichtet oder anonymisiert werden, sobald sie zum Zweck der Bearbeitung nicht mehr erforderlich sind.624

616epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 13; SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 11.

617Dazu aus Sicht der (statischen) Videoüberwachung Müller l., Sicherheit & Recht 2/2012, S. 67. Daneben könnte auch Art. 179ter (Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen) einschlägig sein. Allgemein zu diesen Strafbestimmungen statt anderer BSK StGB-Ramel/Vogelsang, Art. 179quater N 5 ff. bzw. Art. 179ter N 3 ff.

618Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 4 N 7. Vgl. dazu statt aller BSK OR I-Schwenzer/ Fountoulakis, Art. 28 und Art. 29/30, passim.

619BGE 138 II 346 E. 9.2; Botschaft DSG 1988, S. 450; Müller l., Sicherheit & Recht 2/2012, S. 70; epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 23 und ausführlich zu den einzelnen Teilaspekten Rn. 26 f.

620Botschaft Totalrevision DSG, S. 7050; vgl. Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 4 N 20 f.

621SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 23; epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 27 mit Fn. 83. Diese beiden Grundsätze werden im DSG nicht explizit genannt. Teilweise wird auch der Begriff der Datenminimierung verwendet (so Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO); vgl. dazu Frenzel, in: Paal/Pauly, Art. 5 DSGVO N 34.

622Botschaft Totalrevision DSG, S. 7026; epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 27, zweites Lemma in fine; Meier, Rn. 633.

Im Kontext der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kommen verschiedene Massnahmen zur Datensparsamkeit in Betracht. So könnte etwa ein Drohnenbetreiber die Kamera nicht während des gesamten Fluges laufen lassen und/oder das Mikrofon nur aktivieren, wenn dies notwendig ist.625

2.2 Treu und Glauben

Die bereits in der Bundesverfassung (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) sowie im Zivilrecht (Art. 2 Abs. 1 ZGB) verankerte «Fundamentalnorm»626 von Treu und Glauben besagt allgemein, dass im Rechtsverkehr ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten geboten ist; widersprüchliches Verhalten läuft dem zuwider.627 Im Datenschutzrecht stellt dieser Grundsatz eine Generalklausel dar, welche dort zum Zuge kommt bzw. kommen kann, wo die anderen Grundsätze nicht greifen.628

Im Zusammenhang mit der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kommt dem Grundsatz von Treu und Glauben insofern Bedeutung zu, als eine heimliche Datenbearbeitung oder eine solche, mit der die betroffene Person nicht rechnen muss, diesen Grundsatz verletzt.629 Die Datenbearbeitung ist mithin rechtswidrig, und dies selbst dann, wenn gegen keine (andere) Rechtsnorm verstossen wird.630

623Dies bringt der E-DSG in Art. 6 Abs. 3 explizit zum Ausdruck. Vgl. dazu Botschaft Total revision DSG, S. 7030.

624Die ausdrückliche Nennung im Gesetz sollte diesen Vorgaben «im Hinblick auf die technologische Entwicklung und die beinahe unbegrenzten Speichermöglichkeiten» Nachdruck verleihen; vgl. dazu Botschaft Totalrevision DSG, S. 7026.

625Vgl. Harris/given, S. 9.

626BSK DSG-Maurer-Lambrou/steiner, Art. 4 N 7 mit Hinweis auf BGE 128 III 201 E. 1c.

627SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 17; epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 21; kiener/kälin/Wyttenbach, § 34 Rn. 5 f.; SGK BV-schindler, Art. 5 N 55.

628epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 22; SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 18; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 4 N 14; vgl. BSK DSG-Maurer-Lambrou/steiner, Art. 4 N 8.

629Vgl. Botschaft DSG 1988, S. 449; SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 19. Die Abgrenzung zur Erkennbarkeit kann sich im konkreten Fall als schwierig erweisen; vgl. dazu auch sogleich, S. 85 f.

630BVGer, A-3144/2008 vom 27. Mai 2009 E. 9.3.1; BSK DSG-Maurer-Lambrou/steiner, Art. 4 N 8; SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 19.

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3.Zweckbindung und Erkennbarkeit (Transparenz)

Art. 5 Abs. 3 E-DSG schreibt vor, dass Personendaten nur zu einem bestimmten und für die betroffene Person erkennbaren Zweck beschafft werden dürfen; sie dürfen nur so bearbeitet werden, dass es mit diesem Zweck vereinbar ist. Diese Bestimmung wurde im E-DSG neu gefasst und enthält nun die Grundsätze der Zweckbindung sowie der Transparenz; materiell ergaben sich daraus keine Änderungen im Verhältnis zum noch geltenden Recht.631

3.1 Zweckbindung

Gemäss dem Grundsatz der Zweckbindung soll eine betroffene Person bereits zu Beginn wissen, wofür die über sie bearbeiteten Daten verwendet werden.632 Der Verantwortliche darf die Daten sodann nicht «zweckent- fremden», d.h., er darf sie nicht ohne Weiteres für einen anderen als den ursprünglich vorgesehenen Zweck bearbeiten.633

Informiert ein Drohnenbetreiber die betroffene Person zwar, verwendet die entstandenen Aufnahmen anschliessend jedoch zu anderen Zwecken, so ist der Grundsatz der Zweckbindung verletzt. Im Kontext der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kommt der Zweckbindung aber keine besondere Bedeutung zu. Ist eine Datenbearbeitung an sich für die betroffene Person nicht erkennbar, so kann sie sich auch über den Zweck der Bearbeitung nicht im Klaren sein.

3.2 Erkennbarkeit

Der Grundsatz der Erkennbarkeit (oder Transparenz) verlangt, dass die Beschaffung von Personendaten und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sind.634 «Die Erkennbarkeit der Datenbearbeitung — das Prinzip der Transparenz — ist Grundlage des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und Voraussetzung für die Wahrnehmung — S. 86 —datenschutzrechtlicher Ansprüche.»635 Die Verbesserung dieser Transparenz war denn auch Teil verschiedener DSG-Revisionen.636 Sie kann als «Eckpfeiler des ganzen Datenschutzsystems» bezeichnet werden.637

631Botschaft Totalrevision DSG, S. 7024 f. Die beiden Grundsätze stehen denn auch in einem engen Zusammenhang (epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 29).

632Botschaft DSG 1988, S. 451; epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 29; BSK DSG-Maurer-Lambrou/steiner, Art. 4 N 13; vgl. peter, S. 126 f.

633epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 29 und Rn. 35; vgl. BSK DSG-Maurer-Lambrou/steiner, Art. 4 N 14b; BGE 138 II 346 E. 9.1.

634Botschaft Revision DSG 2003, S. 2124; epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 37; BSK DSG-Maurer-Lambrou/steiner, Art. 4 N 16a. Vgl. zum Zusammenspiel zwischen den Grundsätzen der Erkennbarkeit und von Treu und Glauben gerschwiler, Rn. 3.89 f.

Ob die Erkennbarkeit bejaht werden kann, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.638 Ist eine Bearbeitung nicht oder nicht deutlich erkennbar, so hat der oder die Verantwortliche zusätzliche Informationen bereitzustellen. Gleiches gilt, wenn die Datenbeschaffung in einer konkreten Situation erkennbar, der Zweck derselben aber nicht ersichtlich ist.639 Nicht vorgegeben ist, in welcher Form die Erkennbarkeit sichergestellt werden soll.640 Auch diesbezüglich gilt, den Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen sowie anhand der Vorgaben der Verhältnismässigkeit und von Treu und Glauben vorzugehen.

Im Kontext der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private ist dem Transparenzgebot regelmässig nicht Genüge getan. Die betroffenen Personen sind sich über den Zweck einer drohnengestützten Datenbearbeitung meist nicht im Klaren. In den allermeisten Fällen kann eine allfällig betroffene Person nicht einmal erkennen, ob und welche Daten mit einer Drohne bearbeitet werden.641

4.Datenrichtigkeit

Der Grundsatz der Datenrichtigkeit wurde aus Art. 5 DSG übernommen und mit den anderen zentralen Grundsätzen des E-DSG in einer einzigen Bestimmung zusammengeführt.642 Er besagt, dass, wer Personendaten bearbeitet, sich über deren Richtigkeit vergewissern muss. «Sie oder er muss alle angemessenen Massnahmen treffen, damit die Daten berichtigt, gelöscht oder vernichtet werden, die im Hinblick auf den Zweck ihrer Beschaffung oder Bearbeitung unrichtig oder unvollständig sind. Die Angemessenheit der Massnahmen hängt namentlich ab von der Art und dem Umfang der — S. 87 —Datenbearbeitung sowie von den Risiken, welche die Bearbeitung für die Persönlichkeit und Grundrechte der betroffenen Personen mit sich bringt» (Art. 5 Abs. 5 E-DSG).643

635SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 48. Vgl. auch bull, Selbstbestimmung, S. 60.

636Vgl. Botschaft Revision DSG 2003, S. 2124 ff. und S. 2130 ff.; Botschaft Totalrevision DSG, S. 7010 und S. 7050.

637Botschaft Revision DSG 2003, S. 2126; SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 48; vgl. Rosenthal, Entwurf, Rn. 28.

638epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 39; Meier, Rn. 707; SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 48.

639SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 50; vgl. epiney, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 9 Rn. 40; Meier, Rn. 708 ff.

640Meier, Rn. 711 ff. mit Beispielen.

641Vgl. Masutti/Tomasello, S. 223; vgl. auch vorne, S. 5 f.

Die Bestimmung ist vor allem im Bereich von wirtschaftlichen Transaktionen von Bedeutung. Wird z.B. bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person auf nicht korrekte Angaben zur finanziellen Situation oder auf eine falsche Wohnadresse derselben abgestellt, so sind diese Daten zu berichtigen.644 Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private rückt die Datenrichtigkeit deshalb in den Hintergrund.

5.Einwilligung

Art. 5 Abs. 6 E-DSG schreibt vor, dass die Einwilligung der betroffenen Person — falls sie erforderlich ist — nur gültig ist, wenn sie für eine oder mehrere bestimmte Bearbeitungen nach angemessener Information freiwillig erteilt wird. Die Einwilligung ist an keine Form gebunden; eine schriftliche Erklärung ist nicht erforderlich.645 Die Einwilligung kann somit auch durch eine stillschweigende bzw. konkludente Willenserklärung erfolgen (vgl. Art. 1 OR).646

Eine Information ist dann «angemessen» im Sinne der hier diskutierten Bestimmung, wenn die betroffene Person darauf gestützt die Datenbearbeitung in Bezug auf die Risiken für ihre Persönlichkeitsrechte einschätzen kann.647 Primär soll dazu über Umfang und Zweck der Datenbearbeitung informiert werden.648 Unfreiwillig erfolgt die Einwilligung, «wenn bei einer Verweigerung Nachteile drohen, die mit dem Bearbeitungszweck in keinem sachlichen Zusammenhang stehen oder aus anderen Gründen unverhältnismässig sind».649

643Vgl. auch Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 5 N 1. Zu den gesetzlichen Ausnahmen der Berichtigungs-, Vernichtungs- und Löschungspflicht vgl. Botschaft Totalrevision DSG, S. 7026 f.

644Ausführlich zum Ganzen Meier, Rn. 743 ff.; SHK DSG-Baeriswyl/blonski, Art. 5 N 5 ff.

645Botschaft Totalrevision DSG, S. 7027; Botschaft Revision DSG 2003, S. 2127; Meier, Rn. 874; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 4 N 77; vgl. zur DSGVO scheurer, S. 178 ff.

646Haas, Rn. 229 ff.; Botschaft Totalrevision DSG, S. 7027; vgl. auch BGE 123 III 53 E. 5a; Hausheer/Aebi-Müller, Rn. 12.18. Zum Begriff der stillschweigenden Willenserklärung statt vieler BSK OR I-Zellweger-gutknecht, Art. 1 N 17 m.w.H.

647Vgl. SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 59; Meier, Rn. 826 f.

648Botschaft Totalrevision DSG, S. 7027. Zu weiteren Aspekten SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 60 f.; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 4 N 72 f.

649Statt vieler Vasella, Jusletter, Rn. 14 mit zahlreichen Hinweisen. Vgl. auch BGE 138 II 331 E. 7.4.1.

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Je sensibler die infrage stehenden Personendaten sind, desto höhere Anforderungen sind an die Eindeutigkeit zu stellen.650 Diesem Anspruch lebt Art. 5 Abs. 7 E-DSG denn auch nach, indem er für die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten eine ausdrückliche Einwilligung verlangt.651

«Eine Willenserklärung ist ‹ausdrücklich›, wenn sie durch geschriebene oder gesprochene Worte oder ein Zeichen erfolgt und der geäusserte Willen [recte: Wille] aus den verwendeten Worten oder dem Zeichen unmittelbar hervorgeht.»652 Eine ausdrückliche Willenserklärung kann mithin «auch etwa durch Kopfnicken und generell durch ein gesellschaftlich anerkanntes oder durch die Parteien im Einzelfall vereinbartes Kommunikationsmittel» erfolgen.653

Damit eine gültige Einwilligung vorliegen würde, müsste der Private, welcher mit seiner Drohne Daten bearbeiten will, die (möglicherweise) betroffenen Personen vorab über die Bearbeitung und deren Zweck informieren. Da für die Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten eine Einwilligung ausdrücklich zu erfolgen hat, müssten z.B. Grundstückeigentümer direkt kontaktiert werden.654 Diese Vorgaben werden in der Praxis wohl kaum einmal erfüllt werden (können).655 Der Einwilligung kommt im vorliegend interessierenden Bereich somit keine allzu grosse Bedeutung zu.656

6.Rechtsfolge bei Missachtung

Werden die Bearbeitungsgrundsätze nicht eingehalten, liegt regelmässig eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 26 E-DSG vor. Dagegen kann sich die betroffene Person mit den Klagen nach Art. 28 E-DSG zur Wehr setzen.657

650Vgl. Botschaft Totalrevision DSG, S. 7027.

651Botschaft Totalrevision DSG, S. 7028; vgl. Botschaft Revision DSG 2003, S. 2127; Meier, Rn. 897. Eine detaillierte Diskussion der in der Schweiz vertretenen Auslegungen der «Ausdrücklichkeit» findet sich bei Vasella, Jusletter, Rn. 21 ff. mit zahlreichen Hinweisen.

652Botschaft Totalrevision DSG, S. 7028 u.a. mit Hinweis auf BGE 121 III 31 E. 2c. Differenzierend zur Ausdrücklichkeit der Einwilligung epiney, S. 103 mit Fn. 25.

653Vasella, Jusletter, Rn. 26 m.w.H.; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 4 N 78; vgl. Rosenthal, Entwurf, Rn. 39; scheurer, S. 177 f.

654Zur drohnengestützten Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten vgl. vorne, S. 34.

655In Betracht käme etwa ein Hochzeitsfotograf, welcher die Anwesenden vor der Fotosession informiert. Diese Konstellation ist jedoch nicht Fokus der vorliegenden Untersuchung. Vgl. in diesem Kontext auch EASA, GM Implementing Regulation, S. 6 f.

656Vgl. BSK ZGB II-ernst, Art. 928 N 3a, zur Einwilligung des Besitzers (eines Grundstücks) in den Überflug mit einer Drohne.

657Ausführlich dazu hinten, S. 106 ff.

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Strafbewehrt ist eine Missachtung der Grundsätze von Art. 5 und 7 E-DSG dagegen nicht.658 Eine Bestrafung wäre denn auch unverhältnismässig; ein zivilrechtliches Vorgehen erscheint als geeignetere Massnahme, um Abhilfe zu schaffen.

II.Privacy by Design

Art. 6 E-DSG normiert «Datenschutz durch Technik und datenschutzfreund- liche Voreinstellungen». Gemeint sind damit «Privacy by Design»659 bzw. «Data Protection by Design»660 und «Privacy by Default».661

1.Die Regelung im Einzelnen

1.1 Datenschutz durch Technik

«Der Verantwortliche ist verpflichtet, die Datenbearbeitung technisch und organisatorisch so auszugestalten, dass die Datenschutzvorschriften eingehalten werden, insbesondere die Grundsätze nach Artikel 5 [E-DSG].662 Er berücksichtigt dies ab der Planung» (Art. 6 Abs. 1 E-DSG).663 «Datenschutzvorschriften» im Sinne dieser Bestimmung meint neben den exemplarisch erwähnten Datenbearbeitungsgrundsätzen auch die weiteren Anforderungen des E-DSG; diese sind einzuhalten und die Rechte der betroffenen Personen zu schützen.664

Ziel der Norm ist die Verwirklichung von datenschutzrechtlichen Anforderungen im System, und zwar dergestalt, dass die Gefahr von Verstössen gegen datenschutzrechtliche Vorgaben reduziert oder ausgeschlossen wird.665

658Vgl. Art. 54 ff. E-DSG.

659Botschaft Totalrevision DSG, S. 7029. Zum Ursprung dieses Begriffs solove, Privacy by Design, S. 191 m.w.H. Kritisch zur Verwendung von «Privacy» im Zusammenhang mit der DSGVO, da dieser Begriff nicht mit «Datenschutz» gleichzusetzen sei, Hansen, in Simitis et al., Art. 25 DSGVO N 23; vgl. auch González Fuster, S. 254 ff., die von einem «Process of Legal Miscommunication» spricht.

660Zu diesem Begriff bspw. sydow, in: Sydow, Einleitung N 93.

661Art. 6 Abs. 3 E-DSG. Im Kontext der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kommt den datenschutzfreundlichen Voreinstellungen keine Bedeutung zu. Die Vorschrift zielt vielmehr auf ein Nutzer-Anwendungsanbieter-Verhältnis ab; vgl. Botschaft Totalrevision DSG, S. 7030; Hansen, in Simitis et al., Art. 25 DSGVO N 40.

662Vgl. zu den Bearbeitungsgrundsätzen vorne, S. 82 ff.

663Die Bestimmung ist inhaltlich an Art. 25 DSGVO angelehnt. Die Botschaft Totalrevision DSG, S. 7029, verweist denn auch explizit darauf. Literatur zur DSGVO kann somit auch hier zur Auslegung beigezogen werden.

664Vgl. Mantz, in: Sydow, Art. 25 DSGVO N 19; koops/leenes, S. 163.

665Botschaft Totalrevision DSG, S. 7029; vgl. Tamò-Larrieux, s. 86; Mantz, in: Sydow, Art. 25 DSGVO N 19.

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Dabei müssen die Massnahmen des «Data Protection by Design» während des gesamten Lebenszyklus der Daten666 aufrechterhalten und ggf. angepasst bzw. verbessert werden.667

Als Umsetzungsbeispiele kommen die regelmässige Löschung von Daten oder deren standardmässige Anonymisierung in Betracht;668 kommt eine Kamera zum Einsatz, können z.B. Gesichter oder Personen durch Software unkenntlich gemacht werden.669 Aus organisatorischer Sicht sind sodann etwa die Regelung von Informationsflüssen, die Festlegung von Verhaltensregeln und das Abhalten von Schulungen denkbar.670

Hervorzuheben ist, dass Hersteller von Produkten und Applikationen nicht von Art. 6 E-DSG erfasst sind; Normadressat ist einzig der Verantwortliche.671 Letzterer ist mithin bei der Wahl der Massnahme auf diejenige Technik beschränkt, welche ihm angeboten wird.672 Dem Beispiel der DSGVO folgend, zielt auch der E-DSG darauf ab, Datenschutz durch Technik «übers Dreieck» zu erreichen, indem die Pflichten der Verantwortlichen die Nachfrage nach entsprechenden Produkten, Applikationen und Diensten bei den Herstellern erzeugt.673

1.2 Beurteilung der Angemessenheit

Die technischen und organisatorischen Massnahmen müssen insbesondere dem Stand der Technik, der Art und dem Umfang der Datenbearbeitung sowie den Risiken, welche die Bearbeitung für die Persönlichkeit und Grundrechte der betroffenen Personen mit sich bringt, angemessen sein (Art. 6 Abs. 2 E-DSG).674 «Je höher das Risiko, je grösser die Eintrittswahrscheinlichkeit und je umfangreicher die Datenbearbeitung ist, umso höher — S. 91 —sind die Anforderungen an die technischen Vorkehren, damit sie (…) als angemessen gelten können.»675

666Ausführlich zum «life cycle of data» Tamò-Larrieux, S. 149 ff.

667Tamò-Larrieux, S. 86; Mantz, in: Sydow, Art. 25 DSGVO N 19.

668Botschaft Totalrevision DSG, S. 7029. Vgl. zur automatischen Anonymisierung BGE 138 II 436 E. 14.1.

669leenes et al., S. 28; vgl. auch BGE 138 II 436 E. 10.6.2; vivet/Smith, S. 8 f.

670Vgl. Mantz, in: Sydow, Art. 25 DSGVO N 60; Martini, in: Paal/Pauly, Art. 25 DSGVO N 28.

671Vgl. Botschaft Totalrevision DSG, S. 7029; Hansen, in Simitis et al., Art. 25 DSGVO N 21. Wohl a.M. Masutti/Tomasello, S. 224, die auch Drohnenhersteller und -designer als Adressaten verstehen.

672Martini, in: Paal/Pauly, Art. 25 DSGVO N 25; vgl. klitou, S. 295 m.w.H. rose, S. 140, fordert deshalb, dass sich entsprechende Vorschriften an Hersteller bzw. Anbieter der Technik richten sollen.

673Martini, in: Paal/Pauly, Art. 25 DSGVO N 25; Tamò-Larrieux, S. 86 m.w.H.; vgl. EG 78 DSGVO.

674Vgl. die ähnliche Regelung in Art. 8 Abs. 2 und 3 VDSG.

Dem Verantwortlichen kommt bei der Wahl der Massnahmen ein relativ grosser Ermessensspielraum zu. Wird dieser überschritten, besteht die Gefahr der Verletzung von Datenbearbeitungsgrundsätzen und damit wiederum das Risiko von Persönlichkeitsverletzungen.676

Obwohl im E-DSG nicht explizit erwähnt, ist im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung («Zweck-Mittel-Relation», Art. 5 Abs. 2 BV) auch eine wirtschaftliche Komponente zu berücksichtigen. So kann sichergestellt werden, dass der Verantwortliche die Implementierungskosten einer technischen oder organisatorischen Massnahme nicht in unbegrenztem Umfang zu tragen hat.677

1.3 Stand der Technik insbesondere

Gemäss Art. 6 Abs. 2 E-DSG müssen die technischen und organisatorischen Massnahmen u.a. dem Stand der Technik angemessen sein. Die Botschaft zum E-DSG führt nicht aus, was damit gemeint ist.678 Auch neuere Urteile des Bundesgerichts zu datenschutzrechtlichen Fragen erwähnen den «Stand der Technik», ohne näher auf dessen Bedeutung und Inhalt einzugehen.679 Der im Umweltrecht oftmals verwendete Begriff680 beschreibt Massnahmen, die einem entwickelten Stadium von technischen Möglichkeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt entsprechen und auf gesicherten Erkenntnissen der Wissenschaft, Technik und Erfahrung basieren. Ausserdem müssen diese Massnahmen in ausreichendem Mass verfügbar sein, um angemessen umgesetzt zu werden.681

675Botschaft Totalrevision DSG, S. 7030.

676Vgl. Mantz, in: Sydow, Art. 25 DSGVO N 36; Martini, in: Paal/Pauly, Art. 25 DSGVO N 37 ff.; koops/leenes, S. 163.

677Zum DSG BSK DSG-Stamm-Pfister, Art. 7 N 9; Meier, Rn. 792. Vgl. den Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 DSGVO und dazu Martini, in: Paal/Pauly, Art. 25 DSGVO N 41; Feiler/ Forgó/weigl, Art. 25 GDPR N 3 sowie ausführlich Mantz, in: Sydow, Art. 25 DSGVO N 45 f.

678Vgl. Botschaft Totalrevision DSG, S. 7029 f.

679Vgl. etwa BGE 144 I 126 E. 8.3.5; 138 II 436 E. 10.6.5 und E. 14.1.

680In der Schweizer Gesetzgebung ist er z.B. in Art. 32e Abs. 4 Umweltschutzgesetz (USG), Art. 4 Altlastenverordnung (AltlV) und Art. 26 Abfallverordnung (VVEA) zu finden.

681Mantz, in: Sydow, Art. 25 DSGVO N 38; Martini, in: Paal/Pauly, Art. 25 DSGVO N 39; Hartung, in: Kühling/Buchner, Art. 25 DSGVO N 21.

— S. 92 —
2.Sanktionierung

Werden die Vorschriften von Art. 6 E-DSG nicht eingehalten, so sieht das Gesetz keine strafrechtliche Sanktionierung vor (vgl. Art. 54 ff. E-DSG). Eine Nichteinhaltung kann dagegen (indirekt) zu einer Persönlichkeitsverletzung führen, namentlich wenn dadurch Bearbeitungsgrundsätze verletzt werden.682

3.Bedeutung bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private

Privacy by Design hält in verschiedener Hinsicht Lösungsansätze für datenschutzrechtliche Probleme im Bereich der Drohnenfliegerei bereit. So konsetatierte etwa Roma: «Privacy by design might prove an extremely useful tool to ensure effective enforcement of EU and national legislation, especially where Mini RPAS683 are concerned.»684

Mögliche Umsetzungsvarianten von Privacy by Design bei Drohnen sind z.B. eine Beschränkung von Dauer und Auflösung von Videoaufnahmen oder das Anbringen von Warnlichtern bzw. Warnsignalen, welche auf eine Datenbearbeitung hinweisen.685 Gesichter und/oder Nummern (z.B. auf Kontrollschildern von Motorfahrzeugen) könnten automatisch erkannt und unkenntlich gemacht werden.686 Doch auch das äussere Erscheinungsbild einer Drohne und die damit assoziierten Risiken für Sicherheit und Privatsphäre sollten im vorliegenden Zusammenhang mitbedacht werden.687 So kann etwa durch die Verwendung von helleren Farben und das Anbringen — S. 93 —von Logos bzw. Kennzeichen eine Drohne weniger einschüchternd wirken und ggf. Transparenz geschaffen werden.688

682Vgl. husi-Stämpfli, S. 52; Botschaft Totalrevision DSG, S. 7029, wo explizit auf die Bearbeitungsgrundsätze Bezug genommen wird. Rosenthal, Entwurf, Rn. 41 mit Fn. 54, leitet dagegen aus der Tatsache, dass Art. 6 E-DSG in Art. 26 Abs. 2 lit. a E-DSG nicht aufgeführt wird, ab, dass eine Verletzung von ersterer Bestimmung keine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Zu den Bearbeitungsgrundsätzen im Einzelnen vorne, S. 82 ff.

683Remotely Piloted Aircraft System, vgl. dazu vorne, S. 17.

684Roma, S. 30; ähnlich Cassart, RDTI, S. 88; Cavoukian, S. 16 ff.; Masutti/Tomasello, S. 231 f. Vgl. auch boucher, S. 25; dieckert, in: Dieckert/Eich, S. 415 f.; Harris/given, S. 9; klitou, S. 61 ff.

685Cassart, RDTI, S. 88; leenes et al., S. 29; Harris/given, S. 9. Vgl. Froomkin/ Colangelo, S. 64; groh, S. 167; Martini, S. 740; rose, S. 139.

686dronerules, Guide, S. 18. Vgl. zu dieser Vorgehensweise auch BGE 138 II 346 E. 10.3 f. und 10.6.2. Vereinzelt wurde gar ein Verbot der drohnengestützten Bearbeitung von «personenbezogenen Bilddaten» propagiert (leissler, S. 536 m.w.H.).

687In der Studie von Chang/chundury/chetty, v.a. S. 6771, wurde festgestellt, dass die Probanden je nach Erscheinungsbild einer Drohne die damit einhergehenden Sicherheits- und Privatsphärerisiken anders beurteilten.

Nicht alle der genannten Optionen sind jedoch ohne Weiteres umsetzbar. Denn die Programmierung von Datenschutzregeln in Software ist sehr komplex und teilweise gar nicht durchführbar. Zu Recht hielten koops/ leenes fest: «Some legal rules are intentionally open, vague, overinclusive or underinclusive, and often they are indeterminate and require interpreta- tion.»689 Gerade die zentralen Bearbeitungsgrundsätze, insbesondere die Verhältnismässigkeit sowie Treu und Glauben,690 sind gewollt offen formuliert, was eine softwareseitige Umsetzung derselben erschwert, wenn nicht gar verunmöglicht.691 Die vorprogrammierten Datenschutzregeln würden ausserdem wohl oft (zu) rigide ausfallen (um Persönlichkeitsverletzungen mit Sicherheit zu vermeiden) und folglich keine Kontextsensitivität zulassen.692

Unter der Geltung des zukünftigen DSG wird sich erst zeigen müssen, welche Umsetzungsvarianten der Vorgabe von Datenschutz durch Technik die Drohnen- und Drohnenzubehörhersteller anbieten werden. Rechtsprechung zu Mindestanforderungen könnte «ein starker Anreiz [sein], erstens auf dem Markt ‹gerichtsfeste› Modelle anzubieten und zweitens auch nur solche Modelle zu verwenden».693 Entsprechende Gerichtspraxis fehlt indes bis anhin.

III.Informationspflicht

Die in Art. 17 E-DSG geregelte Informationspflicht, d.h. die Pflicht des Verantwortlichen, die betroffene Person angemessen über die Beschaffung von Personendaten zu informieren, ist primär darauf ausgerichtet, Transparenz bei der Datenbearbeitung herzustellen. Denn regelmässig kann die betroffene Person nicht erkennen, dass Daten über sie bearbeitet werden; folglich kann sie auch ihre Rechte gemäss E-DSG nicht wahrnehmen.694 Die Informationspflicht soll hier Abhilfe schaffen und dient somit auch einer effektiven — S. 94 —Rechtsdurchsetzung.695 Im Vergleich zum geltenden Recht wurde sie ausgeweitet; gemäss Art. 14 DSG trifft Private nur dann eine Informationspflicht, wenn sie besonders schützenswerte Personendaten beschaffen.696

688Ausführlich dronerules, Guide, S. 10 ff.; vgl. auch Ruijten/Cuijpers, S. 68 ff.; Martini, S. 740 f.; Bajde et al., Public reactions, S. 5.

689koops/leenes, S. 166; vgl. auch leenes et al., S. 28.

690Ausführlich zu den Bearbeitungsgrundsätzen vorne, S. 82 ff.

691leenes et al., S. 28; vgl. koops/leenes, passim, v.a. S. 166.

692leenes et al., S. 29; vgl. auch boucher, S. 26.

693rose, S. 140, zum Einfluss von Rechtsprechung zur Verwertbarkeit von Dashcam-Aufnahmen auf die Gestaltung der Technik. Vgl. dazu auch BGer, 6B_1188/2018 vom 26. September 2019 E. 3.1 ff. (zur Publikation vorgesehen)

1.Voraussetzungen

Art. 17 Abs. 1 E-DSG schreibt vor, dass der Verantwortliche die betroffene Person angemessen über die Beschaffung von Personendaten informiert. Diese Informationspflicht gilt auch, wenn die Daten nicht bei der betroffenen Person beschafft werden; damit sind Fälle angesprochen, in denen die Daten bei Dritten beschafft werden.697 Als Dritter in diesem Sinn gilt jede vom Verantwortlichen und dem oder der Betroffenen verschiedene (natürliche oder juristische) Person.698 Wird auf öffentliche Quellen — wie etwa Medienberichte oder fremde Webseiten699— zurückgegriffen, stellt dies ebenfalls eine Beschaffung bei Dritten dar.700

Die Pflicht zur Information wird durch die «Beschaffung» ausgelöst. Beim Beschaffen handelt es sich um einen Bearbeitungsvorgang im Sinne von Art. 4 lit. c E-DSG. «Beschaffen» beschreibt «die Aktivität […], wodurch [der Verantwortliche] gewollt Kenntnis von den Daten erhält oder die Verfügung darüber begründet».701 Es wird mithin ein aktives Tun vonseiten des Verantwortlichen vorausgesetzt.702

Die drohnengestützte Datenbearbeitung (unabhängig vom verwendeten Sensor) stellt ohne Weiteres eine «Beschaffung» im Sinne von Art. 17 E-DSG dar. Dieser Vorgang bezieht sich direkt auf die betroffene Person und die Daten werden somit direkt bei ihr beschafft.

2.Umfang und Modalitäten

Inhaltlich schreibt Art. 17 Abs. 2 E-DSG vor, dass der betroffenen Person diejenigen Informationen mitgeteilt werden müssen, die erforderlich sind, damit — S. 95 —sie ihre Rechte nach dem E-DSG geltend machen kann und eine transparente Datenbearbeitung gewährleistet ist. Im Sinne eines Mindestkatalogs führt das Gesetz folgende Informationen auf, die mitgeteilt werden müssen: die Identität und die Kontaktdaten des Verantwortlichen (lit. a); der Bearbeitungszweck (lit. b); und ggf. die Empfängerinnen und Empfänger oder die Kategorien von Empfängerinnen und Empfängern, denen Personendaten bekanntgegeben werden (lit. c).703

695Vgl. Paal, in: Paal/Pauly, Art. 13 DSGVO N 4.

696Daneben bestand die Informationspflicht auch dann, wenn «Persönlichkeitsprofile» beschafft wurden; dieser Begriff wurde mit dem E-DSG jedoch abgeschafft. Weder das europäische Recht noch andere ausländische Gesetzgebungen kennen diesen Begriff, er war eine Schweizer Eigenheit. An seiner Stelle wird im E-DSG der Begriff des «Profiling» verwendet (vgl. Art. 4 lit. f E-DSG sowie ausführlich Botschaft Totalrevision DSG, S. 7021).

697Vgl. dazu den Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 DSG.

698BSK DSG-Rampini/Fuchs, Art. 14 N 6; vgl. Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 7a N 12.

699Betreibt ein Unternehmen eine eigene Webseite, werden dort registrierte Daten regelmässig direkt bei der betroffenen Person beschafft.

700Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 7a N 12.

701SHK DSG-rudin, Art. 3 N 34.

702BSK DSG-Rampini/Fuchs, Art. 14 N 5; vgl. SHK DSG-Wermelinger, Art. 14 N 3.

Der E-DSG legt nicht fest, auf welche Weise die Information erfolgen muss. Der Verantwortliche muss jedoch sicherstellen, dass die betroffene Person die Information tatsächlich zur Kenntnis nehmen kann.704 Sie muss demnach ausdrücklich und aktiv erfolgen sowie präzise, verständlich und in einer klaren und einfachen Sprache ausgedrückt werden.705 Der Verantwortliche hat sicherzustellen, dass die Möglichkeit besteht, sich in leicht zugänglicher Weise zu informieren, nicht aber, dass sich die betroffene Person im konkreten Fall tatsächlich informiert.706 Eine allgemeine Information kann genügen, wenn Personendaten bei der betroffenen Person selbst beschafft werden. In diesem Fall sind gemäss Botschaft «eine Datenschutzerklärung auf einer Website, aber gegebenenfalls auch Symbole oder Piktogramme, soweit sie die nötigen Informationen wiedergeben» denkbar.707

Es besteht keine Formvorschrift bezüglich der Information; sie kann also grundsätzlich auch mündlich erfolgen. Aus Beweisgründen sowie aus Transparenzüberlegungen ist aber eine schriftliche Information empfehlens- wert.708 Insgesamt muss eine Form gewählt werden und zudem die Information so verständlich sein, dass sie dem Zweck einer transparenten Datenbearbeitung auch tatsächlich dient.709 Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kommt eine mündliche Information bezüglich Identität des Verantwortlichen und Zweck der Bearbeitung grundsätzlich in Betracht.

703Vgl. zu den «Empfängerinnen und Empfänger[n]» und «Kategorien von Empfängerinnen und Empfänger[n]» Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 7a N 17 und Art. 11a N 35; SHK DSG-Wermelinger, Art. 14 N 6.

704Botschaft Totalrevision DSG, S. 7050.

705Botschaft Revision DSG 2003, S. 2131; epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 11 Rn. 8 m.w.H.; Paal, in: Paal/Pauly, Art. 13 DSGVO N 5.

706Botschaft Totalrevision DSG, S. 7050.

707Botschaft Totalrevision DSG, S. 7050.

708BSK DSG-Rampini/Fuchs, Art. 14 N 13; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 7a N 12; Botschaft Totalrevision DSG, S. 7051; Botschaft Revision DSG 2003, S. 2131.

— S. 96 —
3.Zeitpunkt der Information

Werden Daten direkt bei der betroffenen Person beschafft, so ist diese gemäss Art. 17 Abs. 2 E-DSG bei der Beschaffung zu informieren. Gemäss Botschaft bedeutet dies, dass der Verantwortliche die betroffene Person «in diesem Zeitpunkt» informieren muss.710 Daraus ergibt sich aber nicht zwingend eine Gleichzeitigkeit der Vorgänge; dies wäre auch nicht in jedem Fall praktikabel. Vielmehr hat die Information vor, während oder unmittelbar nach der (ersten) Datenbeschaffung zu erfolgen.711 Wie bei der eigentlichen Beschaffung ist auch hier ein aktives Tun des Verantwortlichen erforderlich.712

Für Daten, die nicht bei der betroffenen Person selbst beschafft werden, gibt Art. 17 Abs. 5 E-DSG eine Frist vor. Danach hat die Information spätestens einen Monat, nachdem der Verantwortliche die Daten erhalten hat, zu erfolgen. Eine kürzere Frist ist für den Fall vorgesehen, dass der Verantwortliche die Personendaten vor Ablauf der Monatsfrist (an einen oder mehrere) Empfänger bekannt gibt. In diesem Fall muss er die betroffene Person spätestens zum Zeitpunkt der Bekanntgabe informieren.713

4.Ausnahmen und Einschränkungen

4.1 Ausnahmen

Das Gesetz sieht Ausnahmen zur und Einschränkungen der Informationspflicht vor. So entfällt diese gemäss Art. 18 Abs. 1 E-DSG, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: die betroffene Person verfügt bereits über die entsprechenden Informationen (lit. a); die Bearbeitung ist gesetzlich vorgesehen (lit. b); es handelt sich beim Verantwortlichen um eine private Person, die gesetzlich zur Geheimhaltung verpflichtet ist (lit. c); oder die Information erfordert einen unverhältnismässigen Aufwand (lit. e).714 Werden die Personendaten nicht bei der betroffenen Person beschafft, so entfällt die Informationspflicht zudem, solange die Person nicht mit verhältnismässigem Aufwand bestimmt werden kann (Art. 18 Abs. 2 E-DSG).

Im Zusammenhang mit der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private besteht keine Rechtsgrundlage, welche eine entsprechende Datenbearbeitung — S. 97 —im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. b E-DSG vorsehen würde. Ausserdem ist in diesem Kontext nicht ersichtlich, wie die betroffene Person bereits Kenntnis der entsprechenden Informationen haben oder dass ein Privater gesetzlich einer Geheimhaltungspflicht unterliegen könnte (lit. a und c). Des Weiteren werden die Daten nicht bei Dritten beschafft, womit die Ausnahmen gemäss Art. 18 Abs. 2 E-DSG nicht greifen.715 Insgesamt ist bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private keine der genannten Ausnahmen einschlägig.

710Botschaft Totalrevision DSG, S. 7052.

711epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 11 Rn. 8; BSK DSG-Rampini/ Fuchs, Art. 14 N 14; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 7a N 23; vgl. SHK DSG-Wermelinger, Art. 14 N 8. Für eine Information jeweils vor der Datenbeschaffung plädiert Mester, in: Taeger/Gabel, Art. 13 DSGVO N 34 in fine.

712Vgl. BSK DSG-Rampini/Fuchs, Art. 14 N 13.

713Botschaft Totalrevision DSG, S. 7052.

714Die in Art. 18 Abs. 1 lit. d E-DSG genannte Ausnahme bezieht sich auf Medien. Sie ist für die vorliegende Auseinandersetzung nicht beachtlich.

4.2 Einschränkungen

Des Weiteren sieht das Gesetz in Art. 18 Abs. 3 E-DSG vor, dass der Verantwortliche die Mitteilung der Informationen in gewissen Fällen einschränken, aufschieben oder darauf verzichten kann.716 Solche Massnahmen sind etwa möglich, wenn sie wegen überwiegender Interessen Dritter erforderlich sind (lit. a). Private Verantwortliche können zudem so vorgehen, wenn eigene überwiegende Interessen es erfordern (lit. c).

Werden von einem Privaten mit einer Drohne Daten bearbeitet, so wird regelmässig keiner der im E-DSG vorgesehenen Tatbestände einschlägig sein. Denn es ist kaum eine Situation denkbar, in welcher überwiegende Interessen des Drohnenbetreibers (als Verantwortlicher) oder von Dritten einer Information entgegenstehen könnten. Die Mitteilung der Informationen gemäss Art. 17 E-DSG kann somit nicht eingeschränkt, aufgeschoben oder auf sie verzichtet werden.

5.Sanktionierung

Die Verletzung von Informationspflichten ist gemäss Art. 54 Abs. 1 lit. a und b E-DSG sanktionsbewehrt. So werden private Personen auf Antrag mit Busse bis zu 250’000 Franken bestraft, die ihre Pflichten nach den Art. 17, 19 und 23–25 E-DSG verletzen, indem sie vorsätzlich eine falsche oder unvollständige Auskunft erteilen (lit. a). Mit der gleichen Busse können private Personen belegt werden, die es vorsätzlich unterlassen, die betroffene Person nach Art. 17 Abs. 1 E-DSG zu informieren (lit. b Ziff. 1)717 oder ihr die Angaben nach Art. 17 Abs. 2 E-DSG zu liefern (lit. b Ziff. 2).

715Vgl. dazu vorne, S. 94.

716Die lit. b (Vereitelung des Zwecks der Datenbearbeitung) und d (Bearbeitung durch Bundesorgan) werden nicht weiter vertieft. Ausführlich zu den einzelnen Tatbeständen Botschaft Totalrevision DSG, S. 7054 ff.

717Art. 54 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 nimmt ausserdem Bezug auf Art. 19 Abs. 1 E-DSG. Dieser bezieht sich auf die Informationspflicht bei automatisierten Einzelentscheidungen und ist für die vorliegende Untersuchung nicht von Belang.

— S. 98 —
6.Bedeutung bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private

Die Informationspflicht gemäss Art. 17 E-DSG ist ohne Weiteres auf Private anwendbar, die drohnengestützt Daten bearbeiten. Die gesetzlichen Ausnahmen der Informationspflicht sind nicht einschlägig. Es ist jedoch davon auszugehen, dass bei der drohnengestützten Datenbearbeitung eine Information der betroffenen Personen regelmässig unterbleibt. Dies dürfte sich primär daraus ergeben, dass sich Drohnenbetreiber einer entsprechenden Pflicht nicht bewusst sind oder aber diese nicht erfüllen. Eine Sanktionierung gemäss Art. 54 E-DSG kommt somit meist nicht in Betracht, da in so gearteten Fällen regelmässig keine Vorsätzlichkeit vorliegt.718

Die mit der Informationspflicht angestrebte Verbesserung der Transparenz wird bei der drohnengestützten Datenbearbeitung mithin nicht erreicht. Aus diesem Grund kommt dem datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht (dazu hinten, S. 100 ff.) in diesem Kontext eine besondere Bedeutung zu.

IV.Datenschutz-Folgenabschätzung

1.Voraussetzungen

Wenn eine Bearbeitung ein hohes Risiko für die Persönlichkeit oder die Grundrechte der betroffenen Person mit sich bringen kann, erstellt der Verantwortliche vorgängig eine Datenschutz-Folgenabschätzung. Sind mehrere ähnliche Bearbeitungsvorgänge geplant, so kann eine gemeinsame Abschätzung erstellt werden (Art. 20 Abs. 1 E-DSG).719 Das «hohe Risiko» ergibt sich, insbesondere bei Verwendung neuer Technologien, aus der Art, dem Umfang, den Umständen und dem Zweck der Bearbeitung (Art. 20 Abs. 2 E-DSG).720 Ein hohes Risiko liegt namentlich bei einer umfangreichen Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten, oder wenn systematisch umfangreiche öffentliche Bereiche überwacht werden, vor (Art. 20 Abs. 2 lit. a und c E-DSG).721

Inhaltich verlangt Art. 20 Abs. 3 E-DSG «eine Beschreibung der geplanten Bearbeitung, eine Bewertung der Risiken für die Persönlichkeit oder die Grundrechte der betroffenen Person sowie die Massnahmen zum Schutz der — S. 99 —Persönlichkeit und der Grundrechte». Datenbearbeitungen durch Private, die zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verantwortlichen erfolgen, sind gemäss Abs. 4 von der Erstellung einer Datenschutz-Folgenabschätzung ausgenommen.722

718Gemäss dem klaren Wortlaut der Strafbestimmung reicht (Grob-)Fahrlässigkeit nicht aus (vgl. vorne, S. 97 und Botschaft Totalrevision DSG, S. 7101).

719Eine ähnliche, aber ausführlichere Regelung findet sich auch in Art. 35 DSGVO.

720Vgl. auch § 10 IDG/ZH und dazu PK IDG/ZH-Blattmann, § 10 N 10, sowie § 13 IDG/BS und dazu PK IDG/BS-rudin, § 13 N 11.

721Der vom Bundesrat vorgeschlagene lit. b wurde vom NR gestrichen (vgl. Amtl. Bull. NR 2019 S. 1810 f.).

2.Sanktionierung

Wird die Pflicht zur Erstellung einer Datenschutz-Folgenabschätzung nicht eingehalten, hat der untätig gebliebene Verantwortliche keine strafrechtli- chen Folgen zu gewärtigen: Die Missachtung von Art. 20 E-DSG ist in den Strafbestimmungen von Art. 54 ff. E-DSG nicht enthalten. In diesem Fall ist auch keine Persönlichkeitsverletzung möglich, da die Folgenabschätzung vor der Datenbearbeitung ansetzt und somit zu diesem Zeitpunkt noch keine Personen betroffen sind.723 Wird eine Datenbearbeitung durchgeführt, welche einer Folgenabschätzung bedurft hätte, so ist jedoch die Einhaltung der Bearbeitungsgrundsätze gefährdet, was Persönlichkeitsverletzungen nach sich ziehen kann.724

3.Bedeutung bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private

Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kommt der Datenschutz-Folgenabschätzung geringe Bedeutung zu. Zwar ist ein privater Verantwortlicher grundsätzlich der Pflicht zur Erstellung einer solchen unterworfen; jedoch ist nicht davon auszugehen, dass bei einer drohnengestützten Datenbearbeitung durch einen Privaten oft ein «hohes Risiko» im Sinne von Art. 20 Abs. 1 und 2 E-DSG besteht. Der Umfang, die Umstände und der Zweck einer solchen Datenbearbeitung erreichen diese Schwelle regelmässig nicht.725

Bei den in dieser Untersuchung interessierenden Bearbeitungsvorgän- gen liegt keine systematische Überwachung von umfangreichen öffentlichen Bereichen vor (vgl. Art. 20 Abs. 2 lit. c E-DSG).726 Dagegen ist eine umfangreiche — S. 100 —Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten im Sinne von Art. 20 Abs. 2 lit. a E-DSG nicht auszuschliessen.727 Umfangreich ist eine Datenbearbeitung dann, wenn grosse Mengen an Daten bearbeitet werden und/oder eine grosse Zahl von Personen betroffen ist bzw. betroffen sein kann.728 Demnach könnte etwa eine (beabsichtigte) Aufnahme einer Demons tration729 mit einer Drohne durch einen Privaten die Pflicht zur Erstellung einer Datenschutz-Folgenabschätzung mit sich bringen.730

722Die in Art. 20 Abs. 5 E-DSG vorgesehene Ausnahme von der Erstellung einer Datenschutz-Folgenabschätzung ist zwar auf private Verantwortliche anwendbar. Aufgrund von deren Anwendungsvoraussetzungen kann eine Vertiefung der Bestimmung vorliegend unterbleiben. Vgl. dazu Botschaft Totalrevision DSG, S. 7062.

723Vgl. den Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 E-DSG.

724Vgl. zu den Bearbeitungsgrundsätzen vorne, S. 82 ff.

725Eine Konsultation des EDÖB, wie dies in Art. 21 E-DSG vorgesehen ist, falls die Datenschutz-Folgenabschätzung ein hohes Risiko aufzeigt, ist deshalb bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kaum nötig. Auf eine Vertiefung dieser Regelung kann deshalb verzichtet werden.

726Gemäss Botschaft Totalrevision DSG, S. 7061, soll diese Bestimmung etwa «die Überwachung einer Bahnhofshalle» erfassen.

V.Auskunftsrecht

1.Zentrale Bedeutung des Anspruchs

Das in Art. 23 E-DSG enthaltene Auskunftsrecht stellt eine Ergänzung der Informationspflicht des Verantwortlichen dar; es bildet die Grundlage dafür, dass die betroffene Person die Rechte aus dem Datenschutzgesetz überhaupt wahrnehmen kann.731 Das Auskunftsrecht ist mithin ein zentrales, wenn nicht das zentrale Institut der Durchsetzung des (datenschutzrechtlichen) Persönlichkeitsschutzes732 bzw. des Datenschutzrechts überhaupt.733 Es soll den betroffenen Personen ermöglichen, die über sie «bearbeiteten Daten zu kontrollieren mit dem Ziel, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze und Bestimmungen zu überprüfen und gegebenenfalls durchzusetzen».734 So kann eine betroffene Person z.B. die Berichtigung unrichtiger Daten (vgl. Art. 5 Abs. 2 E-DSG), die Sperrung der Bekanntgabe gewisser Daten oder die — S. 101 —Löschung und Vernichtung derselben (Art. 28 Abs. 2 E-DSG735) verlangen.736 Dem Auskunftsrecht kommt folglich eine Kontrollfunktion zu.737

727Die Botschaft Totalrevision DSG, S. 7060, enthält keine Präzisierungen des Begriffs «umfangreich», führt als Beispiel aber medizinische Forschungsprojekte an.

728Gemäss Baumgartner, in: Ehmann/Selmayr, Art. 35 DSGVO N 38, kann «im Einzelfall auch bei deutlich weniger» als 5’000 Personen eine grosse Zahl gegeben sein. Vgl. Schwendemann, in: Sydow, Art. 35 DSGVO N 13 m.w.H.; Karg, in: Simitis, Art. 35 DSGVO N 33.

729Religiöse, weltanschauliche oder politische Ansichten stellen besonders schützenswerte Personendaten dar; vgl. dazu vorne, S. 31 und S. 34.

730Die diesbezüglichen luftfahrtrechtlichen Vorgaben sollen hier nicht vertieft werden.

731BGE 144 I 126 E. 8.3.7; Botschaft Totalrevision DSG, S. 7066; peter, S. 211 m.w.H.; vgl. BGE 140 V 464 E. 4.2; 139 V 492 E. 3.2; 125 II 473 E. 4b; anschaulich (zur DSGVO) Tombal, Rn. 39: «la porte d’entrée, voire même la condition préalable».

732BGE 144 I 126 E. 8.3.7; 138 III 425 E. 5.3; 120 II 118 E. 3b; Botschaft DSG 1988, S. 433; BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 1. Vgl. auch bereits Schucan, S. 82: «Kernstück der individuellen Gegenrechte gegen die datenverarbeitende Stelle».

733SHK DSG-rudin, Art. 8 N 1. Vgl. SGK BV-Schweizer, Art. 13 N 85; Biaggini, Komm. BV, Art. 13 N 14; belser, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 6 Rn. 99; Fasnacht, Rn. 155; Widmer, Rn. 5.2.

734BGE 144 I 126 E. 8.3.7; EDÖB, Tätigkeitsbericht 2017/18, S. 17. Vgl. auch BGE 138 I 6 E. 7.5.2; Widmer, Rn. 5.2.

2.Auskunftsberechtigte und Auskunftsverpflichtete

Jede Person kann gemäss Art. 23 Abs. 1 E-DSG vom Verantwortlichen kostenlos738 Auskunft darüber verlangen, ob Personendaten über sie bearbeitet werden. Als subjektives, höchstpersönliches Recht kann es auch von urteilsfähigen handlungsunfähigen Personen selbständig, ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters, geltend gemacht werden (vgl. Art. 19c ZGB).739 Aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 23 Abs. 1 E-DSG kann Auskunft darüber verlangt werden, ob Personendaten bearbeitet werden (und nicht etwa nur darüber, welche Personendaten bearbeitet werden).740 Auskunftsverpflichtet ist derjenige, der für eine Datenbearbeitung verantwortlich ist bzw. vermutungsweise dafür verantwortlich zeichnet.741

3.Voraussetzungen

Das Auskunftsrecht besteht voraussetzungslos.742 Der Auskunftsberechtigte hat weder ein schutzwürdiges Interesse noch eine besondere Motivation nachzuweisen;743 auch blosse Neugier reicht aus.744 Grenze bildet einzig der Rechts- 735 Vgl. dazu detailliert hinten, S. 112 ff.

736 Vgl. BGE 125 II 473 E. 4b; 126 II 126 E. 5c/bb.

737 Vgl. BGE 138 III 425 E. 5.3; 120 II 118 E. 3b.

738 Vgl. aber Art. 23 Abs. 6 E-DSG, wonach der Bundesrat Ausnahmen von der Kostenlosig-

keit vorsehen kann, namentlich wenn der Aufwand unverhältnismässig gross ist.

739 Botschaft Totalrevision DSG, S. 7066; peter, S. 212. Ausführlich zum Begriff des

höchstpersönlichen Rechts und dessen Bedeutung statt vieler KuKo ZGB-Hotz, Art. 19c N 1 ff. Ausführlich zu den Begriffen der Urteilsfähigkeit und der Handlungs- fähigkeit (bzw. -un fähigkeit) statt vieler Steinauer/Fountoulakis, Rn. 75 ff. und Rn. 163 ff.

740 Vgl. epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 11 Rn. 24; BSK DSG-Gramigna/

Maurer-Lambrou, Art. 8 N 24. Selbstredend können vom Verantwortlichen keine Angaben gefordert werden, über die er gar nicht verfügt (vgl. BGE 136 II 508 E. 3.7).

741 «Lässt der Verantwortliche Personendaten von einem Auftragsbearbeiter bearbei-

ten, so bleibt er auskunftspflichtig» (Art. 23 Abs. 4 E-DSG). Auftragsdatenbearbeiter ist gemäss Legaldefinition in Art. 4 lit. j E-DSG die «private Person oder [das] Bundesorgan, die oder das im Auftrag des Verantwortlichen Personendaten bearbeitet». In Übereinstimmung mit dem Fokus der vorliegenden Untersuchung wird nicht weiter auf die Auftragsdatenbearbeitung eingegangen.

742 Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 8 N 5; epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Wald-

mann, § 11 Rn. 21.

743 BGE 144 III 119 E. 7.1.1; 127 V 219 E. 1a/aa; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 8 N 12.

— S. 102 —

missbrauch (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB).745 Besteht der Verdacht einer rechtsmissbräuchlichen oder querulatorischen Geltendmachung des Auskunftsrechts, so darf der Verantwortliche vom Auskunftsberechtigten eine Begründung des Auskunftsbegehrens verlangen;746 ansonsten ist grundsätzlich keine solche zu liefern.

4.Ausübung des Auskunftsrechts

4.1 Auskunftsbegehren

Das Auskunftsbegehren ist prinzipiell schriftlich einzureichen,747 es kommen aber auch mündliche (z.B. telefonische) oder elektronische Gesuche in Betracht.748 Inhaltlich sind keine hohen Anforderungen an das Begehren zu stellen.749 Es kann jedoch vom Auskunftsberechtigten verlangt werden, wenigstens die «ihm möglichen und zumutbaren zweckdienlichen Angaben zur Erleichterung des Auffindens der Daten zu machen».750

Im Rahmen der drohnengestützten Datenbearbeitung liegt hier der Knackpunkt des Auskunftsrechts. Der Drohnenbetreiber, welcher als (allfälliger) Verantwortlicher die Auskunft zu erteilen hätte, ist nicht ohne Weiteres zu identifizieren. Somit kann die betroffene Person ihr Auskunftsbegehren gar nicht erst stellen.

4.2 Identifikation des Auskunftsberechtigten

Der Verantwortliche hat die Identität des Gesuchstellers zu überprüfen; würde er dies nicht tun, bestünde die Gefahr von Persönlichkeitsverletzungen, indem Daten Dritter eingesehen werden könnten.751 Je schutzwürdiger die Daten, umso höhere Anforderungen sind an die Qualität des Identitätsnachweises zu stellen.752 Regelmässig geschieht die Überprüfung anhand einer Kopie eines amtlichen Identitätsausweises, der dem Gesuch beigelegt wird.753

745Ausführlich zum Rechtsmissbrauch bei Ausübung des Auskunftsrechts BGE 138 III 432 E. 5.5 f. m.w.H.

746BGE 138 III 425 E. 5.4 f.; 123 II 534 E. 2e; vgl. BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 39.

747Vgl. Art. 1 Abs. 1 VDSG.

748Art. 1 Abs. 2 VDSG; SHK DSG-rudin, Art. 8 N 20; Widmer, Rn. 5.18.

749epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 11 Rn. 32; SHK DSG-rudin, Art. 8 N 21; vgl. peter, S. 219.

750BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 39; vgl. belser u., S. 58.

751BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 40; SHK DSG-rudin, Art. 8 N 22.

752epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 11 Rn. 31; BSK DSG-Gramigna/ Maurer-Lambrou, Art. 8 N 40.

753Die nicht notwendigen Informationen auf dem Identitätsausweis dürfen geschwärzt oder anders unleserlich gemacht werden; SHK DSG-rudin, Art. 8 N 21.

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5.Erteilung der Auskunft

5.1 Form und Inhalt

Die Auskunft ist grundsätzlich schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie, zu erteilen.754 Auf jeden Fall müssen die Daten in lesbarer bzw. verständlicher und — falls sie in irgendeiner Weise verschlüsselt sind — entschlüsselter Form übermittelt werden.755 Je nach Art der bearbeiteten Daten ist dies jedoch kein gangbarer Weg: Geht es um Video- oder Tonaufnahmen, so ist der Auskunftsverpflichtete prinzipiell gehalten, dem Berechtigten eine Kopie der Daten auf einem geeigneten Speichermedium zuzustellen.756

Inhaltlich bestimmt Art. 23 Abs. 2 E-DSG, welche Angaben die betroffene Person erhält. Namentlich soll sie diejenigen Informationen erhalten, die erforderlich sind, damit sie ihre Rechte nach dem Datenschutzgesetz geltend machen kann. Gemäss dem Wortlaut der Bestimmung werden der betroffenen Person ausschliesslich die darin genannten Informationen mitgeteilt. Dabei handelt es sich u.a. um die Identität und die Kontaktdaten des Verantwortlichen (lit. a), die bearbeiteten Personendaten als solche (lit. b)757 sowie den Bearbeitungszweck (lit. c).758

Der Inhalt der erteilten Auskunft muss wahrheitsgetreu und vollständig sein.759 Vollständigkeit bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Gehalt der Auskunft dem Gegenstand des Gesuchs entspricht.760 Es gilt des Weiteren allfällige Einschränkungen zu beachten, was eine sorgfältige Prüfung im Einzelfall verlangt.761

754De lege lata explizit Art. 8 Abs. 5 DSG.

755BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 49; SHK DSG-rudin, Art. 8 N 35.

756BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 49; SHK DSG-rudin, Art. 8 N 50. Vgl. in diesem Zusammenhang Art. 25a f. E-DSG, wo das «Recht auf Datenherausgabe und -übertragung» (sog. Datenportabilität) geregelt ist. Darauf soll nicht weiter eingegangen werden; vgl. dazu Amtl. Bull. NR 2019 S. 1813 (Votum Glättli) und S. 1816 (Votum BR Keller-Sutter).

757Der Zusatz «als solche» wurde vom NR eingefügt und sollte gemäss Kommissionsmehrheit die Verständlichkeit der Bestimmung verbessern; dieses Ziel wurde damit aber nicht erreicht (ebenso Amtl. Bull. NR 2019 S. 1813 f. [Votum Flach]).

758Die weiteren, in lit. d bis g genannten Informationen sind für die vorliegende Auseinandersetzung kaum von Bedeutung, weshalb hier auf eine Vertiefung derselben verzichtet wird. Weiterführend Botschaft Totalrevision DSG, S. 7067 f.

759Botschaft DSG 1988, S. 453; epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 11 Rn. 36; BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 51.

760epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 11 Rn. 36.

761Vgl. BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 51.

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5.2 Einschränkungen

Art. 24 Abs. 1 E-DSG sieht vor, dass der Verantwortliche die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben kann, wenn ein Gesetz im formellen Sinn dies vorsieht, namentlich um ein Berufsgeheimnis zu schützen (lit. a), dies aufgrund überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist (lit. b) oder das Auskunftsgesuch offensichtlich unbegründet ist, namentlich wenn es einen datenschutzwidrigen Zweck verfolgt oder offensichtlich querulatorisch ist (lit. c). Darüber hinaus kann ein privater Verantwortlicher gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. a E-DSG die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, wenn «überwiegende Interessen des Verantwortlichen die Massnahme [erfordern]».

Werden von einem Privaten mit einer Drohne Daten bearbeitet, so ist regelmässig keiner der vorgenannten Tatbestände erfüllt.762 Zunächst ist kaum eine Situation denkbar, in welcher überwiegende Interessen des Drohnenbetreibers als Verantwortlicher oder von Dritten der Auskunftserteilung entgegenstehen würden. Ausserdem ist kein Gesetz im formellen Sinn ersichtlich, das einschlägig wäre.

Der Tatbestand des offensichtlich unbegründeten Auskunftsgesuchs ist sodann eng auszulegen und nicht leichthin anzunehmen.763 Aufgrund der Tatsache, dass das Auskunftsrecht bereits bei blosser Neugier und ohne spezifischen Interessennachweis zu erteilen ist,764 kommt eine Verweigerung oder eine Einschränkung der Auskunft wegen offensichtlicher Unbegründetheit grundsätzlich nur in Ausnahmefällen infrage, etwa bei unzulässiger Beweisausforschung im Vorfeld eines Prozesses.765 Querulatorische Auskunftsersuchen liegen dann vor, wenn diese z.B. häufig wiederholt werden, ohne dass dies schlüssig begründet würde, oder wenn sich diese an einen Verantwortlichen richten, von dem die gesuchstellende Person bereits weiss, dass er keine Daten über sie bearbeitet.766

762Auch die in Art. 25 E-DSG vorgesehenen Einschränkungen des Auskunftsrechts für Medien sind für die vorliegende Auseinandersetzung nicht von Bedeutung. Aus diesem Grund wird nicht weiter darauf eingegangen. Vgl. dazu Botschaft Totalrevision DSG, S. 7070 sowie (zum materiell übernommenen alten Recht) Meier, Rn. 1164 ff.

763Botschaft Totalrevision DSG, S. 7069. Dieser Umstand wird durch die Verwendung des Begriffs «offensichtlich» im Gesetzestext unterstrichen.

764Vgl. dazu vorne, S. 101 f.

765Botschaft Totalrevision DSG, S. 7069. Die Beweisausforschung lässt sich nicht klar von einer rechtsmissbräuchlichen Verwendung des Auskunftsrechts trennen.

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6.Zeitpunkt der Auskunft

Das Auskunftsrecht kann ohne zeitliche Beschränkung, d.h. jederzeit, ausgeübt werden.767 Es ist unverjährbar.768 Die Auskunft ist in der Regel innert 30 Ta- gen seit Eingang des Auskunftsbegehrens zu erteilen (vgl. Art. 23 Abs. 7 E-DSG).769 Das Auskunftsrecht ist zudem unverzichtbar; das Gesetz hält dies in Art. 23 Abs. 5 E-DSG explizit fest, indem es bestimmt, dass niemand im Voraus auf das Auskunftsrecht verzichten kann.770 Es ist aber zulässig, dass eine betroffene Person gegenüber einem Verantwortlichen auf die (erneute) Ausübung des Auskunftsrechts verzichtet oder aber ein Gesuch wieder zurückzieht.771

7.Sanktionierung

Die Verletzung von Auskunftspflichten ist gemäss Art. 54 Abs. 2 lit. a E-DSG sanktionsbewehrt. So werden private Personen auf Antrag mit Busse bis zu 250’000 Franken bestraft, die ihre Pflichten nach den Art. 17, 19 und 23–25 E-DSG verletzen, indem sie vorsätzlich eine falsche oder unvollständige Auskunft erteilen.

8.Bedeutung bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private

Wie im Rahmen der Untersuchung der Informationspflicht festgestellt, ist es bei der drohnengestützten Datenbearbeitung unwahrscheinlich, dass die Verantwortlichen derselben nachkommen.772 Das Auskunftsrecht, als Ergänzung der Informationspflicht und als Kontrollrecht der betroffenen Person, ist somit von umso grösserer Bedeutung. Aus den vorangehenden Ausführungen erhellt jedoch, dass auch das Auskunftsrecht in diesem Kontext die ihm zugedachte Funktion nicht erfüllen kann. Denn ist der oder die Verantwortliche nicht zu identifizieren, so ist bereits das Stellen eines Auskunftsbegehrens ausgeschlossen. Dieser Umstand fällt besonders ins Gewicht, da bei der drohnengestützten Datenbearbeitung nachweislich ein Transparenzbedürfnis zu Art und Zweck derselben ausgelöst wird.773

767epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 11 Rn. 21 m.w.H.

768SHK DSG-rudin, Art. 8 N 30 m.w.H.; vgl. auch BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 61.

769Soll die Auskunft beschränkt werden, so sollte der begründete Entscheid über die Beschränkung desselben innert gleicher Frist ergehen (vgl. Art. 8 Abs. 4 VDSG).

770Diese Bestimmung wurde aus dem DSG, namentlich dessen Art. 8 Abs. 6, übernommen.

771Weiterführend dazu epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, § 11 Rn. 42; BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou, Art. 8 N 61, je m.w.H.

772Vgl. vorne, S. 98.

773Vgl. zu den diesbezüglichen Studien vorne, S. 5 mit den Hinweisen in Fn. 34.

— S. 106 —

VI.Rechte bei Persönlichkeitsverletzungen

Die in Art. 26 bis 28 E-DSG enthaltenen Vorschriften entsprechen weitgehend, mit einigen redaktionellen Änderungen, den heute geltenden Art. 12, 13 und 15 DSG.774 Inhaltlich konkretisieren diese Normen die in Art. 28 ff. ZGB geregelten Ansprüche bei Verletzungen der Persönlichkeit und allfällige Rechtfertigungsgründe im Kontext des Datenschutzrechts.775

1.Persönlichkeitsverletzung

Wer Personendaten bearbeitet, darf die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 26 Abs. 1 E-DSG). Eine Persönlichkeitsverletzung liegt gemäss der Auflistung in Abs. 2 insbesondere vor, wenn die Datenbearbeitungsgrundsätze776 nicht eingehalten werden (lit. a).777 Daneben sind auch die Bearbeitung entgegen der ausdrücklichen Willenserklärung778 der betroffenen Person sowie die Bekanntgabe an Dritte von besonders schützenswerten Personendaten explizit erwähnt (lit. b und c). Die Liste ist — wie sich bereits aus der Verwendung des Begriffs «insbesondere» ergibt — als nicht abschliessend zu verstehen.779

Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private werden regelmässig Datenbearbeitungsgrundsätze nicht eingehalten, wobei der Grundsatz der Erkennbarkeit im Vordergrund steht.780 In diesen Fällen ist gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. a E-DSG grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung gegeben; diese kann jedoch möglicherweise gerechtfertigt sein.781 Die zu Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG geführte Diskussion, ob eine Rechtfertigung einer Persönlichkeitsverletzung aufgrund der Verletzung eines Datenbearbeitungsgrundsatzes überhaupt möglich ist,782 dürfte mit dem E-DSG erledigt — S. 107 —sein.783 Eine Rechtfertigung der Bearbeitung von Personendaten entgegen den allgemeinen Bearbeitungsgrundsätzen ist demnach nicht generell ausgeschlossen; die Rechtfertigungsgründe dürfen aber im konkreten Fall nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden.784

774Botschaft Totalrevision DSG, S. 7070 f.; vgl. auch Rosenthal, Entwurf, Rn. 33 f. und 117.

775BGE 136 II 508 E. 6.3.2; 127 III 481 E. 3 a/bb; Aebi-Müller, Rn. 545; Meier, Rn. 1517 ff.; Botschaft Totalrevision DSG, S. 7071; vgl. auch Schweizer M. Rn. 354 ff.

776Ausführlich zu den Bearbeitungsgrundsätzen vorne, S. 82 ff.

777Vgl. dazu anschaulich BSK DSG-Rampini, Art. 12 N 9.

778Vgl. zur Bedeutung dieses Widerspruchsrechts im Kontext der informationellen Selbstbestimmung Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 4 N 66.

779Botschaft Totalrevision DSG, S. 7072; vgl. SHK DSG-Wermelinger, Art. 12 N 4; BSK DSG-Rampini, Art. 12 N 7; Aebi-Müller, Rn. 574.

780Ausführlich dazu vorne, S. 85 f.

781Zu den Rechtfertigungsgründen sogleich, S. 108 f.

782Vgl. dazu BGE 136 II 508 E. 5.3.1 ff.; BSK DSG-Rampini, Art. 12 N 9b.

Da die Aufnahmen von Personen und Grundstücken mithilfe von Drohnen besonders schützenswerte Personendaten darstellen können,785 kommt — bei deren Bekanntgabe — auch der Regelung von Art. 26 Abs. 2 lit. c E-DSG Gewicht zu. Eine solche Bekanntgabe, etwa eine Weitergabe an Dritte, bedarf somit in jedem Fall eines Rechtfertigungsgrundes,786 ansonsten sie eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellt.

Von geringerer Bedeutung ist jedoch Art. 26 Abs. 2 lit. b E-DSG. Gemäss dieser Bestimmung liegt eine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn Personendaten entgegen der ausdrücklichen Willenserklärung der betroffenen Person bearbeitet werden. Ein solches Verbot kann jedoch nicht pauschal ausgespro- chen werden; es muss vielmehr gegenüber bestimmten Verantwortlichen und bezogen auf bestimmte Daten und Bearbeitungen verhängt werden.787 Bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private dürfte eine entsprechende «ausdrückliche» Willenserklärung der betroffenen Personen kaum einmal vorliegen bzw. kaum vom allfälligen Bearbeiter zur Kenntnis genommen werden.788 Anders würde es sich nur verhalten, wenn etwa die betroffene Person die Drohne sowie deren Betreiber identifizieren, diesen direkt ansprechen und eine allfällige Datenbearbeitung explizit verbieten kann.

Keine Persönlichkeitsverletzung liegt in der Regel vor, wenn die betroffene Person die Personendaten allgemein zugänglich gemacht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat (Art. 26 Abs. 3 E-DSG). Ein «allgemeines Zugänglichmachen» von Daten setzt voraus, dass dies in den Medien — S. 108 —oder im Internet geschieht;789 so sind sie für «eine unbestimmte Zahl von Personen […] ohne wesentliche Hindernisse» zugänglich.790 Für die vorliegende Auseinandersetzung ist dieser Ausschluss unbeachtlich.

783Vgl. Botschaft Totalrevision DSG, S. 7072: «In Buchstaben b und c [von Art. 26 Abs. 2 E-DSG] wurde die Bezugnahme auf den Rechtfertigungsgrund entfernt, wie dies bei der Revision im Jahre 2003 bereits für Buchstabe a [von Art. 12 Abs. 2 DSG] erfolgte. Auch dies dient lediglich der Klarheit und entspricht Artikel 28 ZGB, in dem die Verletzung der Persönlichkeit und die Rechtfertigungsgründe ebenfalls in zwei Teilbestimmungen behandelt werden.»

784BGE 136 II 508 E. 5.2.4; 138 II 346 E. 7.2; vgl. BSK DSG-Rampini, Art. 12 N 9b in fine; ausführlich zur Kontroverse Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 12 N 16 ff.

785Vgl. dazu vorne, S. 33 ff.

786Vgl. BSK DSG-Rampini, Art. 12 N 14; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 12 N 44. Zu den Rechtfertigungsgründen sogleich, Rn. 298 ff.

787Botschaft Totalrevision DSG, S. 7071 f.; BSK DSG-Rampini, Art. 12 N 11; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 12 N 31.

788Vgl. Botschaft Totalrevision DSG, S. 7071 f.; BSK DSG-Rampini, Art. 12 N 11; SHK DSG-Wermelinger, Art. 12 N 6 f., der vom «Empfang des Verbots» spricht. Vgl. sodann ausführlich Meier, Rn. 1553 ff.

2.Rechtfertigungsgründe

Gemäss Art. 27 Abs. 1 E-DSG ist eine Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung der betroffenen Person, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Diese Bestimmung entspricht der Regelung in Art. 28 Abs. 2 ZGB.

Die Rechtfertigungsgründe des Gesetzes sowie der Einwilligung der betroffenen Person finden im Zusammenhang mit der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kaum einmal Anwendung.791 Zunächst ist kein Gesetz ersichtlich, welches in diesem Kontext eine Datenbearbeitung rechtfertigen würde. Vorausgesetzt wäre dafür, dass der Gesetzgeber eine Datenbearbeitung «ausdrücklich fordert, erlaubt oder zumindest stillschweigend voraussetzt».792 Des Weiteren darf auch das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung regelmässig verneint werden.793 Eine solche ist gemäss Art. 5 Abs. 6 E-DSG nur gültig, wenn sie für eine oder mehrere bestimmte Bearbeitungen nach angemessener Information freiwillig erteilt wird. Bei drohnengestützten Datenbearbeitungen durch Private sind nur wenige Situationen vorstellbar, in welcher diese Voraussetzungen erfüllt sind.794

Art. 27 Abs. 2 E-DSG enthält eine nicht abschliessende Liste von Fällen, in denen ein überwiegendes Interesse des Verantwortlichen als Rechtfertigungsgrund in Betracht fällt.795 So werden u.a. der Abschluss und die Durchführung eines Vertrags (lit. a), die Überprüfung der Kreditwürdigkeit (lit. c), — S. 109 —die Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums (lit. d) oder die Verwendung zu Zwecken der Forschung, Planung oder Statistik (lit. e) genannt. Die aufgeführten Tatbestände sind im Zusammenhang mit der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private kaum einschlägig. Persönlichkeitsverletzungen können damit nicht gerechtfertigt werden.

789Meier, Rn. 1573; BSK DSG-Rampini, Art. 12 N 16, erwähnt zusätzlich öffentliche Veranstaltungen; vgl. SHK DSG-Wermelinger, Art. 12 N 10.

790Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 12 N 54. Des Weiteren ist vorausgesetzt, dass dies mit Wissen und Willen der betroffenen Person geschieht (Handkomm. DSG-rosen-Thal, Art. 12 N 55 f.).

791Vgl. zur grundsätzlichen Bedeutung der Einwilligung als Rechtsfertigungsgrund SHK DSG-Baeriswyl, Art. 4 N 54; BSK DSG-Rampini, Art. 13 N 3.

792SHK DSG-Wermelinger, Art. 13 N 15; vgl. BSK DSG-Rampini, Art. 13 N 15 und N 18 (mit Beispielen); Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 13 N 24.

793Vgl. allgemein zur Einwilligung vorne, S. 87 f.

794In Betracht kommt z.B. ein Hochzeitsfotograf, der die gesamte Hochzeitsgesellschaft vorab informiert (bzw. informieren lässt) und anschliessend mit einer Drohne Fotos schiesst. Die diesbezüglichen luftfahrtrechtlichen Vorgaben sollen hier ausser Acht gelassen werden.

795Ausführlich zu den Einzelnen Tatbeständen Botschaft Totalrevision DSG, S. 7073 ff.; Meier, Rn. 1631 ff.

Handelt es sich bei der betroffenen Person um «eine Person des öffentlichen Lebens», d.h. eine (absolute oder relative) Person der Zeitgeschichte wie z.B. Politiker, Profisportler, Musiker, Schauspieler etc.,796 könnte u.U. Art. 27 Abs. 2 lit. f E-DSG zur Anwendung kommen. Gemäss dieser Bestimmung fällt ein überwiegendes Interesse des Verantwortlichen in Betracht, wenn dieser «Personendaten über eine Person des öffentlichen Lebens [sammelt], die sich auf das Wirken dieser Person in der Öffentlichkeit beziehen». Für den hier interessierenden Kontext ist ein so geartetes überwiegendes Interesse wohl in den allermeisten Fällen zu verneinen, da sich die drohnengestützte Datenbearbeitung auf das «Wirken der Person in der Öffentlichkeit» beziehen müsste.797

Ein überwiegendes privates Interesse des Verantwortlichen, das nicht im Gesetz erwähnt ist, kommt im Grundsatz ebenfalls als Rechtfertigungsgrund in Betracht. Ein solches setzt jedoch ein schützenswertes Interesse voraus, welches dasjenige der betroffenen Person überwiegt.798 Im hier interessierenden Kontext dürfte somit regelmässig keine so geartete Rechtfertigung in Betracht kommen.799

Insgesamt ist im Bereich der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private in den allermeisten Fällen kein Rechtfertigungsgrund gegeben. Die nicht gerechtfertigten Persönlichkeitsverletzungen bringen somit grundsätzlich die Anwendbarkeit der Ansprüche gemäss Art. 28 E-DSG mit sich.

796Ausführlich zu den Begriffen der absoluten und relativen Person der Zeitgeschichte BGE 127 III 481 E. 2c/aa. Vgl. auch SHK DSG-Wermelinger, Art. 13 N 29; Meier, Rn. 1694.

797Die Bestimmung wurde denn auch im Interesse von Medienschaffenden und Historikern ins DSG eingefügt (vgl. Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 13 N 67 m.w.H.). Sie wurde unverändert aus dem DSG in den E-DSG übernommen.

798Ausführlich zur Beurteilung dieser Interessen Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 13 N 7 ff.

799Vgl. dazu die Ausführungen zur Interessenabwägung im Zusammenhang mit der Haushaltsausnahme (vorne, S. 77).

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3.Rechtsansprüche

3.1 Übersicht

Art. 28 E-DSG enthält die Ansprüche, welche eine betroffene Person gegenüber privaten Verantwortlichen vor dem Zivilgericht geltend machen kann.800 Gemäss Art. 28 Abs. 2 E-DSG richten sich die Klagen zum Schutz der Persönlichkeit nach den Art. 28, 28a sowie 28g–28l ZGB.801 Darauf soll sogleich vertieft eingegangen werden.

Daneben gewährt Art. 28 Abs. 1 E-DSG der betroffenen Person das Recht zu verlangen, dass unrichtige Personendaten berichtigt werden.802 Kann weder die Richtigkeit noch die Unrichtigkeit der betreffenden Personendaten festgestellt werden, so kann die klagende Partei verlangen, dass ein Bestreitungsvermerk angebracht wird (Art. 28 Abs. 3 E-DSG). Dem Berichtigungsanspruch kommt für die vorliegende Untersuchung untergeordnete Bedeutung zu, da die Richtigkeit der drohnengestützt bearbeiteten Daten kaum umstritten sein dürfte.803 Deshalb wird dieser Anspruch nicht weiter behandelt.

Die betroffene Person kann zudem verlangen, dass die Berichtigung, die Löschung oder die Vernichtung, das Verbot der Bearbeitung oder der Bekanntgabe an Dritte, der Bestreitungsvermerk oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Art. 28 Abs. 4 E-DSG).

3.2 Klagen zum Schutz der Persönlichkeit

Die datenschutzrechtlichen Klagen «richten sich nach» den Bestimmungen des ZGB (Art. 28 Abs. 2 E-DSG). Letztere sind folglich nicht unbesehen auf das Datenschutzgesetz zu übertragen; vielmehr ist kurz auf das Zusammenspiel zwischen den beiden Gesetzen einzugehen.

Zunächst enthält Art. 28 Abs. 1 ZGB den Grundsatz, dass, wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen kann. Abs. 2 dieser Be-

800Die Ansprüche, welche gegenüber einem verantwortlichen Bundesorgan geltend gemacht werden können, finden sich in Art. 37 E-DSG. Vgl. dazu Botschaft Totalrevision DSG, S. 7084 ff.

801Auf das bestehende Kosten- und Prozessrisiko kann vorliegend nicht weiter eingegangen werden; vgl. zu den diesbezüglichen Revisionsvorschlägen Botschaft Totalrevision DSG, S. 7123 f.; vgl. auch Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 2, und im Allgemeinen kiener, Zugang, S. 54 f.

802Es sei denn, eine gesetzliche Vorschrift verbietet die Änderung (lit. a) oder die Personendaten werden zu Archivzwecken im öffentlichen Interesse bearbeitet (lit. b).

803Vgl. zur Datenrichtigkeit vorne, S. 86 f.

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stimmung nennt Rechtfertigungsgründe; diese enthält der E-DSG selbst und fast gleichlautend bereits in Art. 27 Abs. 1. Als lex specialis geht die Bestimmung des E-DSG vor.804 Die Art. 28g–28l ZGB behandeln das Recht auf Gegendarstellung; sie sind für die vorliegende Untersuchung unbeachtlich.805 Art. 28a ZGB regelt die einzelnen Ansprüche, welche der betroffenen Person zur Verfügung stehen: Unterlassung (Abs. 1 Ziff. 1), Beseitigung (Abs. 1 Ziff. 2); Feststellung (Abs. 1 Ziff. 3); Schadenersatz (Abs. 3 i.V.m. Art. 41 ff. OR806); Genugtuung (Abs. 3 i.V.m. Art. 49 OR) und Gewinnherausgabe (Abs. 3 i.V.m. Art. 423 OR).807 Art. 28 Abs. 2 E-DSG seinerseits verdeutlicht die Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche im datenschutzrechtlichen Kontext, indem er namentlich das Verbot einer bestimmten Datenbearbeitung (lit. a) und die Untersagung einer bestimmten Bekanntgabe von Personendaten an Dritte (lit. b) explizit erwähnt.808 Daneben nennt die Bestimmung auch den Anspruch auf Löschung oder Vernichtung von Personendaten (lit. c).809 Aus Art. 26 Abs. 2 lit. a E-DSG ergibt sich — zusammen mit dem Löschungs- und Vernichtungsanspruch — des Weiteren ein einklagbares «Recht auf Vergessenwerden».810 Im Zusammenhang mit der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private sind dem Widerspruchs- bzw. Beseitigungsrecht sowie dem Unterlassungsanspruch zentrale Bedeutung zuzumessen. Dagegen kommt — S. 112 —den Ansprüchen auf Schadenersatz811 und Gewinnherausgabe812 nur untergeordnete Bedeutung zu.813 Eine Genugtuungsklage käme jedoch prinzipiell in Betracht; gleiches gilt für die Feststellungsklage.

804Vgl. SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 7.

805Gemäss Art. 28g Abs. 1 ZGB hat, wer durch Tatsachendarstellungen in periodisch erscheinenden Medien, insbesondere Presse, Radio und Fernsehen, in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist, Anspruch auf Gegendarstellung. Vgl. ausführlich zum Gegendarstellungsrecht statt vieler BSK ZGB I-Schwaibold, Art. 28g ff., passim.

806Besteht zwischen dem Verantwortlichen und der betroffenen Person ein Vertrag, so können sich auch daraus Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung ergeben. Vom Bestehen eines entsprechenden Vertrags ist in den hier interessierenden Konstellationen nicht auszugehen. Vgl. dazu statt aller Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 9 f.

807Die in Art. 28a Abs. 2 ZGB enthaltenen Ansprüche auf Mitteilung und Veröffentlichung werden in Art. 28 Abs. 4 E-DSG konkretisiert (Botschaft Totalrevision DSG, S. 7078; vgl. Poledna/codoni, S. 274).

808Vgl. Botschaft Totalrevision DSG, S. 7077.

809«Der Begriff ‹Vernichten› ist stärker als der Begriff ‹Löschen› und impliziert, dass die Daten unwiederbringlich zerstört werden. Wenn die Daten auf Papier vorhanden sind, ist dieses zu verbrennen oder zu schreddern» (Botschaft Totalrevision DSG, S. 7021). Vgl. ausführlich zur Vernichtung von elektronischen Daten und deren Abgrenzung zur Löschung BVGE 2015/13 E. 3.3.4 sowie BSK DSG-bühler, Art. 21 N 14 f.

810Vgl. Rosenthal, Entwurf, Rn. 32; Botschaft Totalrevision DSG, S. 7077. Dieses ist in der Rechtsprechung zum zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz bereits seit längerer Zeit anerkannt; vgl. BGE 111 II 209 E. 3c; 122 III 449 E. 3b.

3.3 Die Ansprüche im Einzelnen

a Beseitigung

Gestützt auf Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB kann die betroffene Person verlangen, dass eine bestehende Persönlichkeitsverletzung beseitigt wird. Die Geltendmachung eines Beseitigungsanspruchs setzt voraus, dass die betroffene Person nachweist, dass die beklagte Partei ihre Daten in persönlichkeitsverletzender Weise (vgl. Art. 26 E-DSG) bearbeitet und diese Bearbeitung andauert.814

Im Rahmen des Datenschutzrechts kommen verschiedenste Arten der Beseitigung in Betracht. So kann neben der Löschung und Vernichtung (Art. 28 Abs. 2 lit. c E-DSG) auch ein Verbot der (weiteren) Bearbeitung und Bekanntgabe (vgl. Art. 28 Abs. 2 lit. a und b E-DSG) verlangt werden.815 Des Weiteren kann die betroffene Person etwa die Herausgabe, das Unbrauchbarmachen der Daten oder die Entfernung derselben von sozialen Netzwerken anbegehren.816 Unter dem Titel der Beseitigung kann zudem das Recht auf Auskunft gemäss Art. 23 E-DSG gerichtlich durchgesetzt werden.817

Wird ein Herausgabeanspruch geltend gemacht, so kann — im Rahmen der Verhältnismässigkeit — vom Verantwortlichen u.U. verlangt werden, dass er Datenträger wie USB-Sticks oder externe Speicherkarten wie z.B. SDKarten, — S. 113 —auf welchen die strittigen Daten gespeichert sind, herausgibt.818 Trägt eine Drohne eine Kamera, so kommt daher grundsätzlich auch in Betracht, dass die Speicherkarte derselben her ausgefordert wird. Dabei gilt zu beachten, dass — wenn Daten verschiedener Personen darauf gespeichert sind — nicht durch die Herausgabe neuerliche Persönlichkeitsverletzungen begangen werden.

811Eine drohnengestützte Datenbearbeitung durch Private wird regelmässig keinen Vermögensschaden im Sinne des Obligationenrechts mit sich bringen (zum Schadensbegriff statt aller BSK OR I-kessler, Art. 41 N 3 ff.). Aus diesem Grund wird auf eine weitere Vertiefung des Schadenersatzanspruchs verzichtet. Vgl. ausführlich und mit datenschutzrechtlichen Anwendungsbeispielen BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 20 f.; Meier, Rn. 1782 ff.

812Für den hier interessierenden Zusammenhang ist kaum ein Beispiel erdenklich, in welchem der Verantwortliche einen Gewinn erzielen würde. Die praktische Bedeutung dieses Anspruchs ist im Datenschutzrecht und allgemein im Kontext des Persönlichkeitsschutzes beschränkt (Poledna/codoni, S. 276; Meier, Rn. 1788). Vgl. aber die Anwendungsbeispiele in BGE 133 III 153 und BGE 143 III 297.

813Detailliert zu diesen Ansprüchen und deren Geltendmachung Meier, Rn. 1774 ff. mit zahlreichen Hinweisen.

814BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 9. Ausführlich zu den einzelnen Voraussetzungen Meier, Rn. 1731 ff.

815Vgl. ausführlich dazu Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 28 ff.

816Vgl. BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 7 f.; SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 9 ff.; Meier, Rn. 1744.

817SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 7 und N 11; Poledna/codoni, S. 277. Vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. d ZPO (Geltung des vereinfachten Verfahrens für diese Klagen).

Bezieht sich ein Beseitigungsanspruch auf die Löschung bzw. Vernichtung von elektronisch gespeicherten Personendaten, so geht es um einen technisch komplexen Vorgang.819 Vorausgesetzt ist, dass allfällige Kopien der Dateien in Clouds820 oder auf externen Festplatten erfasst werden (können).821 Die physische Zerstörung von Datenträgern soll vom Gericht nur als ultima ratio angeordnet werden.822 Sind Personendaten sodann im Internet, z.B. auf sozialen Netzwerken, gespeichert, führt dies oftmals dazu, dass diese auch nach einer Löschung auf der «Ursprungsseite» anderswo noch auffindbar bleiben.823

b Unterlassung

Eine drohende oder die Wiederholung einer bereits begangenen Verletzung kann mit dem Unterlassungsanspruch unterbunden werden (vgl. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und Art. 28 Abs. 2 lit. a und b E-DSG). Unter diesem Titel kann etwa verlangt werden, dass eine unmittelbar bevorstehende bzw. beabsichtigte Bekanntgabe von Daten an Dritte oder Veröffentlichung von Daten (z.B. in sozialen Medien) untersagt wird.824

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs verlangt, dass die betroffene Person die Gefahr einer drohenden Persönlichkeitsverletzung nachweist. Ein Unterlassungsbegehren setzt mithin «ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus, das besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h., wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt.»825 Aus datenschutzrechtlicher — S. 114 —Perspektive ist hier z.B. an Fälle zu denken, in denen der Verantwortliche in der Vergangenheit bereits eine ähnlich gelagerte Persönlichkeitsverletzung begangen hat und/oder eine Verwarnung durch die betroffene Person wirkungslos blieb. Ebenso wäre ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zu bejahen, wenn der Verantwortliche die Unrechtmässigkeit einer Bearbeitung bestreitet, sodass sich eine Wiederholung derselben abzeichnet.826

818BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 7 in fine; zurückhaltend Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 33; vgl. BSK ZGB I-Meili, Art. 28a N 5.

819SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 10 mit Hinweis auf PK IDG/BS-rudin, § 16 N 13 ff.; vgl. auch BSK DSG-bühler, Art. 21 N 14, und zu technischen Aspekten burris, passim.

820Cloud-Computing «ist eine weitgefasste Bezeichnung für eine IT-Architektur zur verteilten Bereitstellung von IT-basierten Diensten» (ausführlich dazu weiss, S. 1 ff.).

821SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 10; vgl. Meier, Rn. 1746.

822Meier, Rn. 1746.

823SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 10, nennt in diesem Zusammenhang «Archivwebseiten».

824Vgl. BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 10.

825BGE 124 III 72 E. 2a (zu Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG). Ähnlich BGE 128 III 96 E. 2e (zum Markenschutzrecht). Vgl. auch Meier, Rn. 1735; SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 12.

Da Datenbearbeitungen oftmals auf Dauer angelegt sind und die ernsthafte Gefahr einer Wiederholung der Persönlichkeitsverletzung bestehen kann, lassen sich Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nicht immer sauber trennen bzw. drängt sich eine Kombination derselben auf.827

Das Gericht kann dem Beklagten, ggf. unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB,828 verbieten, die fragliche Datenbearbeitung vorzunehmen.829 Da damit vorwiegend präventive Zwecke verfolgt werden, ist einem solchen Begehren nur mit grosser Zurückhaltung und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit stattzugeben.830

Im Kontext der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private könnte ein Unterlassungsbegehren darauf abzielen, eine beabsichtigte Veröffentlichung von Bildern oder Videos, z.B. auf sozialen Medien, gerichtlich verbieten zu lassen.

c Genugtuung

Gestützt auf Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 49 Abs. 1 OR hat eine Person, die in ihrer Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wurde, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist.831 Vorausgesetzt ist mithin eine objektiv schwere Persönlichkeitsverletzung und dass diese auch subjektiv hinreichend schwer wiegt (d.h. als «seelischer Schmerz» — S. 115 —empfunden wird).832 Diese Voraussetzungen sind (auch) im datenschutzrechtlichen Kontext vom Kläger nachzuweisen.833 Neben der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung muss für einen Genugtuungsanspruch ein Verschulden des Verletzers834 sowie ein adäquater Kausalzusammenhang835 zwischen der persönlichkeitsverletzenden Datenbearbeitung und der erlittenen seelischen Unbill vorliegen.836 Eine Genugtuung kommt u.a. in Betracht, wenn besonders schützenswerte Personendaten unrechtmässig bearbeitet werden.837 Diese Voraussetzungen können grundsätzlich bei einer drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private vorliegen.838 Regelmässig werden aber Daten, welche Private mithilfe einer Drohne bearbeiten (z.B. in der Form der Bekanntgabe an Dritte), keine seelische Unbill von der erforderlichen Schwere verursachen.839

826BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 11.

827Meier, Rn. 1733; BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 12; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 35.

828«Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen»; ausführlich dazu statt aller BSK StGB-riedo/boner, Art. 292 N 9 ff. mit zahlreichen Hinweisen.

829Poledna/codoni, S. 272; SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 13.

830BSK ZGB I-Meili, Art. 28a N 2; Meier, Rn. 1741. Vgl. auch BGE 135 III 145 E. 5 ff.

831Als Wiedergutmachung kommen z.B. die Gutheissung eines Feststellungsbegehrens und die Urteilspublikation in Betracht (so BGE 133 III 153 E. 4). «Eine Geldsumme als Genugtuung soll nur gewährt werden, wenn der Betroffene Beeinträchtigungen erlitten hat, die wegen ihrer Intensität das Mass überschreiten, was eine Person nach der heute geltenden Auffassung ohne besonderen Rechtsschutz zu erdulden hat» (Botschaft Persönlichkeitsschutz, S. 681)

d Feststellung Gestützt auf Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB hat eine in ihrer Persönlichkeit verletzte Person Anspruch, die Widerrechtlichkeit einer Verletzung feststellen zu lassen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Vorausgesetzt ist, dass die Verletzung bereits eingetreten ist, diese aber nicht mehr andauert.840 In diesem Fall würden sowohl der Unterlassungs- sowie der Beseitigungsanspruch ins Leere laufen. Die Feststellungsklage ist denn auch subsidiär zu diesen Ansprüchen.841

832BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 22; BSK ZGB I-Meili, Art. 28a N 17; Handkomm. DSG-ro-Senthal, Art. 15 N 49; Hausheer/Aebi-Müller, Rn. 14.63. Vgl. BGE 143 III 297 E. 9; 129 III 715 E. 4.4; 120 II 97 E. 2.

833Art. 8 ZGB; BGE 120 II 97 E. 2b; BGer, 4A_465/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 3.2; SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 18; BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 22.

834Ständige Rechtsprechung seit BGE 126 III 161 E. 5b/aa; vgl. BGE 133 III 26 E. 12.1; BSK OR Ikessler, Art. 49 N 14; anders dagegen BGE 120 II 97 E. 2c (obiter). Vgl. auch BSK ZGB I-Meili, Art. 28a N 17 m.w.H.

835Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 49. Zum Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs statt aller BSK OR I-kessler, Art. 41 N 16 ff. mit zahlreichen Hinweisen.

836Zur Bedeutung des Verschuldens bei der Bemessung einer allfälligen Genugtuung in Form einer Geldsumme BSK ZGB I-Meili, Art. 28a N 17; BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 24.

837Dazu und mit weiteren Anwendungsbeispielen BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 22; SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 19. Zurückhaltend Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 50.

838Zur Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten durch Drohnen vgl. vorne, S. 34.

839Vgl. die Beispiele bei SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 19; BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 22.

840Anschaulich BSK ZGB I-Meili, Art. 28a N 6; vgl. Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 36.

841Anders verhält es sich im Verhältnis zu den anderen Klagen gemäss Art. 28a Abs. 2 und 3 ZGB (BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 15 m.w.H.).

— S. 116 —

Zur erfolgreichen Geltendmachung des Feststellungsanspruchs muss sich die (abgeschlossene) Persönlichkeitsverletzung weiterhin oder erneut störend auswirken.842 «Der Feststellungsklage kommt […] die Funktion zu, eine eingetretene Persönlichkeitsverletzung zu beseitigen. Besteht ein durch eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen hervorgerufener Störungszu- stand, nimmt das Begehren um gerichtliche Feststellung einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung eine dem Verletzten dienende Beseitigungs- funktion wahr.»843

Die Feststellungsklage steht im Vordergrund, wenn für den Kläger ideelle Überlegungen ausschlaggebend sind; diese können sodann mit dem Rechtsbegehren der Mitteilung oder der Veröffentlichung verknüpft werden.844 Ein solches Vorgehen kommt z.B. in Betracht, wenn durch die persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung wie eine Publikation im Internet ein «nachteiliges Vorstellungsbild in der Öffentlichkeit oder bei Dritten» entstanden ist.845 An das Feststellungsinteresse sind keine hohen Anforderungen zu stellen.846 Die infrage stehende Persönlichkeitsverletzung muss somit nicht schwer wiegen.847

Im Zusammenhang mit der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private käme eine Feststellungsklage demnach in Betracht, wenn etwa durch ungewollte, auf sozialen Netzwerken veröffentlichte Foto- oder Videoaufnahmen ein nachteiliges Bild der betroffenen Person bei Dritten entstanden ist.

4.Bedeutung bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private

Die in diesem Abschnitt gemachten Ausführungen zeigen klar auf, dass bei der drohnengestützten Datenbearbeitung regelmässig widerrechtliche Persönlichkeitsverletzungen begangen werden, wogegen die in Art. 28 E-DSG enthaltenen Ansprüche geltend gemacht werden können. Die zur Verfügung stehenden Klagevarianten sind denn auch grundsätzlich geeignet, um bei persönlichkeitsverletzenden Datenbearbeitungen mittels Drohnen Abhilfe — S. 117 —zu schaffen. Die betroffenen Personen werden jedoch kaum einmal wirksam eine Klage zum Schutz der Persönlichkeit einreichen können, da ihnen die Kenntnis über die Identität des Drohnenbetreibers fehlt.

842Vgl. den Wortlaut von Art. 28a Abs. 1 lit. c; BGE 127 III 481 E. 1c/aa; SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 16; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 36.

843BGer, 5A_286/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 2.1. Vgl. auch BGE 127 III 481 E. 1c/aa und grundlegend bereits BGE 95 II 481 E. 9.

844Vgl. SHK DSG-Wermelinger, Art. 15 N 17; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 37.

845BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 15; Meier, Rn. 1752; vgl. BGE 122 III 449 E. 2b.

846BSK DSG-Rampini, Art. 15 N 15; Meier, Rn. 1753; Pedrazzini, Rechtsschutz, S. 82 f.; Handkomm. DSG-Rosenthal, Art. 15 N 37.

847BGE 127 III 481 E. 1c/bb; Meier, Rn. 1753. Vgl. auch BSK ZGB I-Meili, Art. 28a N 8 mit Hinweisen auf die uneinheitliche Praxis zu dieser Frage vor BGE 127 III 481.

Quelle: library.oapen.org · sui generis 010, sui generis Verlag 2020