Erläuternder Bericht

nen und Gesellschaftern des übertragenden Rechtsträgers eine Nachschusspflicht oder eine persönliche Haftung erwächst (Art. 18 Abs. 1 Bst. b und Abs. 4).

Nach herrschender Lehre ist die Übertragung von Vermögen gegen Gewährung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten ein Begriffselement der Fusion. Die 3. EG-Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (78/855/EWG) geht ebenfalls von dieser Annahme aus. Das Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft wird, mit Bezug auf die Aktiengesellschaft, vor allem als Schutz der Aktionärinnen und Aktionäre aufgefasst. Es ist daher verwunderlich, dass dieses Prinzip im geltenden Recht zur Fusion von Aktiengesellschaften (Art. 748 OR) nicht ausdrücklich vorgesehen ist, sondern im Gesetz lediglich die Übernahme der Aktiven und Passiven erwähnt wird. Zwar müssen gemäss Art. 748 Ziff. 8 OR die zur Abfindung bestimmten Aktien der übernehmenden Gesellschaft den Aktionären der aufgelösten Gesellschaft nach Massgabe des Fusionsvertrages ausgehändigt werden, jedoch ist umstritten, ob hiermit das Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaftsrechte als zwingende Bedingung der Fusion aufgestellt wird (siehe ROBERT MEIER, Barabgeltung bei Fusionen, in: Festschrift PETER FORSTMOSER, Zürich 1993, S. 131 ff.).

Der Vorentwurf geht davon aus, dass das Recht auf Kontinuität der Mitgliedschaft nicht ohne Zustimmung der betroffenen Gesellschafterinnen und Gesellschafter aufgehoben werden kann. Niemand kann anlässlich einer Fusion aus einer Gesellschaft ausgeschlossen werden. Es soll jedoch zulässig sein, den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern ein Wahlrecht zwischen Anteils- beziehungsweise Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung einzuräumen (Art. 3 Abs. 2, 2. Satz, der auf Art. 8 verweist). Sofern alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers zustimmen, kann sogar ganz auf die Gewährung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten verzichtet werden (s. Art. 8 Abs. 2 und 18 Abs. 5). Bei der Fusion von Stiftungen ist das Erfordernis der Kontinuität der Mitgliedschaft aus sachlichen Gründen ohne Bedeutung.

Art. 4 Zulässige Fusionen

Gemäss Art. 4 können grundsätzlich alle Formen von Handelsgesellschaften sowie Genossenschaften, Vereine und Stiftungen an Fusionen teilnehmen. Einzelfirmen sind hiervon jedoch ausgeschlossen, da sie über kein selbständiges Vermögen verfügen.