Erläuternder Bericht

begonnen wurde. Ein Rechtsträger in Liquidation kann hingegen keinen anderen Rechtsträger übernehmen, selbst dann nicht, wenn sich auch jener in Liquidation befindet.

Diese Vorschrift kommt nicht zur Anwendung, wenn der Rechtsträger infolge Nachlassliquidation oder Konkurs liquidiert wird. Eine besonders befähigte Revisorin oder ein besonders befähigter Revisor hat dem Handelsregisteramt zu bestätigen, dass mit der Vermögensverteilung noch nicht begonnen wurde (Art. 5 Abs. 2).

Art. 6 Fusion von Rechtsträgern im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung

In der Praxis wird eine Fusion manchmal mit dem Zweck durchgeführt, den Konkurs eines an der Fusion beteiligten Rechtsträgers zu verhindern. Dieses Vorgehen wird namentlich dann gewählt, wenn die fusionierenden Rechtsträger von der gleichen Person beherrscht werden oder zum gleichen Konzern gehören.

Durch eine entsprechende "Sanierungsfusion" können die Interessen der Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers gefährdet werden. Der übernehmende Rechtsträger kann nämlich durch die Fusion mit einer überschuldeten Gesellschaft selbst in Schwierigkeiten geraten. In diesem Fall erweisen sich die allgemeinen Bestimmungen zum Gläubigerschutz (Art. 25 und 26) als ungenügend. Auch die vom geltenden Recht (Art. 748 Ziff. 2 OR) vorgesehene getrennte Verwaltung des Vermögens der fusionierenden Gesellschaften vermag die Gläubiger nicht effizient zu schützen.

Man könnte in Erwägung ziehen, die "Sanierungsfusion" generell zu untersagen. Mit einem allgemeinem Verbot würden indessen auch Fusionen, die sich nach den Umständen durchaus als sinnvoll erweisen, verunmöglicht. Eine andere Möglichkeit bestünde darin, den an einer Fusion beteiligten Gläubigern das Recht einzuräumen, ohne weitere Erfordernisse Sicherheiten zu verlangen. Eine allgemeine Pflicht zur Sicherstellung würde jedoch dem von Artikel 25 vorgesehen System des nachträglichen Gläubigerschutzes (vergleiche die Ausführungen zu dieser Vorschrift) kaum gerecht. Ausserdem könnte die Pflicht zur Sicherstellung der Forderungen sämtlicher Gläubiger je nach den Umständen eine unverhältnismässige Massnahme darstellen, so etwa bei der Übernahme eines kleinen Unternehmens, welches der Sanierung durch eine grössere Gesellschaft bedarf.

Nach dem Vorentwurf sind "Sanierungsfusionen" zulässig, wenn qualifizierte Voraussetzungen erfüllt sind: Übertragende oder übernehmende Rechtsträger, deren Aktien-(Aktiengesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft), Stamm- (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) oder Genossenschaftskapital (Genossenschaft) und deren gesetzliche Reserven zur Hälfte nicht mehr gedeckt sind oder die überschuldet sind, können nur fusionieren, wenn die anderen an der Fusion beteiligten Rechtsträger über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung und gegebenenfalls der Überschuldung verfügen. Da das frei verwendbare Eigenkapital - im Gegensatz zum gebundenen - nicht zwingend zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung steht, werden