Rapport explicatif

Chapitre 2: Fusion

Section 1: Dispositions générales

Art. 3 Principe

La fusion est définie comme la réunion juridique de deux ou plusieurs sujets sans liquidation par transfert de patrimoine, en général, contre attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat du sujet reprenant aux associés du sujet transférant. Le sujet transférant est dissous et l'ensemble de son patrimoine actif et passif est transféré par voie de succession à titre universel au sujet reprenant.L'avant-projet reprend les deux formes de fusion prévues par le droit actuel aux articles 748 et 749 du code des obligations, soit:

- la fusion par absorption: un ou plusieurs sujets transférants sont dissous et leurs patrimoines sont transférés à un sujet existant (art. 3, al. 1er, let. a);

- la fusion par combinaison: deux ou plusieurs sujets sont dissous et leurs patrimoines sont transférés à un sujet nouvellement constitué (art. 3, al. 1er, let. b).

Ces deux formes de fusion sont fondamentalement soumises à la même réglementation, sous réserve de quelques règles qui ne concernent que l'une ou l'autre d'entre elles (cf. en particulier, les art. 9, 10, 13, let. a, et 14, al. 3). A cet égard, il faut relever que lorsque l'avant-projet parle de "sujet reprenant", ce dernier peut aussi bien être un sujet existant (fusion par absorption), qu'un sujet nouvellement constitué (fusion par combinaison). L'utilisation d'un terme unique pour qualifier le sujet qui reprend les patrimoines des sujets dissous est justifiée par le souci de simplifier et d'abréger au maximum le texte de l'avant-projet.

Contrairement aux règles actuellement en vigueur (art. 748, ch. 7, et 914, ch. 7, CO), il est prévu que le sujet transférant est radié du registre du commerce simultanément avec l'inscription de la fusion (art. 3, al. 3 in fine). A ce sujet, il faut se référer aux remarques relatives à l'article 20.

L'avant-projet prévoit aussi bien la fusion entre sujets de même forme juridique, que celle entre sujets de formes juridiques différentes, dans les limites toutefois de l'article 4. En principe, la fusion entre entités de formes juridiques différentes peut avoir lieu sur la base d'une décision majoritaire (art. 18). Ainsi, les associés d'un sujet n'ont pas un droit inaliénable au maintien de la forme juridique antérieure de leur sujet. Cependant, l'approbation de l’ensemble des associés est requise lorsque la fusion entre entités de formes juridiques différentes a pour conséquence d'introduire ou d'étendre une obligation de faire des versements supplémentaires ou la responsabilité personnelle des associés (art. 18, al. 1er, let. b, et al. 4).