Rapport explicatif

une société en commandite par actions et une société anonyme (art. 750 et 770, al. 3, CO). Il en va de même en ce qui concerne la fusion transfrontalière.

- Les dispositions légales actuelles concernant la fusion doivent en partie être réexaminées du point de vue matériel. Il en va ainsi par exemple de l’exigence concernant l’administration séparée des patrimoines des sociétés qui fusionnent (art. 748, ch. 2, et 914, ch. 2, CO; cf. également le commentaire concernant l’art. 25 AP-LFus) jusqu’à ce que les créanciers aient été désintéressés ou aient obtenu des sûretés, qui s’avère peu praticable. La question de l’admissibilité de la fusion de sociétés surendettées est discutée et doit être clarifiée par la loi.

- S'il est vrai que la reprise du patrimoine d’une société anonyme ou d’une société coopérative par une corporation de droit public est prévue par la loi, il n’existe en revanche aucune base légale en droit privé concernant la conversion par voie de transformation ou de fusion d’un institut de droit public en une forme juridique du droit privé.

- La transformation de la forme juridique d’une société n’est actuellement réglementée que de manière ponctuelle. Il existe cependant de nos jours un besoin croissant de pouvoir adapter la forme juridique à de nouvelles circonstances. Il est particulièrement important pour l’économie que les exigences pour de telles opérations soient clairement déterminées par la loi.

- La scission n’est pas prévue par la loi et, à l’exception de la dissociation d’une filiale (concernant ces notions, voir ci-dessous ch. 182), doit être considérée comme illicite dans la mesure où elle a pour conséquence une division non prévue par la loi du substrat de responsabilité d’un sujet. De même, une scission asymétrique (concernant cette notion, cf. ch. 182) est également exclue en l’absence de base légale car elle modifie le statut juridique des associés.

En résumé, il faut constater que les bases légales pour d’importantes opérations de réorganisation des structures juridiques des entreprises font défaut et que la pratique libérale des autorités du registre du commerce touche à ses limites. Contrairement à certaines opinions, l’élargissement des possibilités de fusion et de transformation ne saurait se fonder que d’une manière restreinte sur l’autonomie privée: en raison des effets à l’égard des tiers, le recours à l’autonomie privée en matière de droit des sociétés n’est à priori possible que dans certaines limites. Précisément en matière de fusion, de scission et de transformation, le risque d’atteintes aux droits des créanciers ne doit pas être écarté. Par ailleurs, en cas d’atteinte au statut juridique des associés, le recours à l’autonomie privée devrait conduire à l’exigence de l’approbation de l’ensemble des associés concernés. En effet, l’autonomie privée a pour fondement un accord contractuel. Par conséquent, l’autonomie privée ne suffit pas comme base pour un élargissement des possibilités de structuration du droit des sociétés. L’admissibilité de nouvelles possibilités de structuration par les autorités du registre du commerce repose davantage sur une application analogique du droit et