Erläuternder Bericht

tenhändler mit den Effekten, wobei die Gelder nur kurzfristig im Hinblick auf ein geplantes Kaufgeschäft oder nach dem Verkauf vor der Weiterleitung an den Kunden auf dem Abwicklungskonto liegen. Im Insolvenzfall besteht in beiden Fällen für die erworbenen Edelmetalle oder Effekten ein Ab- respektive Aussonderungsrecht zugunsten des Kunden. Der Kunden-Devisenhändler demgegenüber transferiert die Gelder seiner Kunden lediglich auf Konten anderer Währungen, die aber alle auf seinen eigenen Namen lauten. Der Kunde hat ihm gegenüber lediglich eine Geldforderung, die im Falle einer Insolvenz zum aktuellen Kurs in CHF umgerechnet wird, jedoch kein Privileg geniesst.

Die Tätigkeit des Kunden-Devisenhändlers ist einerseits vergleichbar mit jener des Kundenhändlers nach Börsengesetz. Von diesem unterscheidet sich der Kunden-Devisenhändler grundsätzlich einzig im gehandelten Produkt, wobei durch das stark im Vordergrund stehende spekulative Element das Verlustrisiko aus dem Devisenhandel für den Kunden erfahrungsgemäss weit grösser ist als beim Effektenhandel. Andererseits führt der Kunden-Devisenhändler für seine Kunden nichts anderes als Konten in verschiedenen Währungen, ohne dass dem Kunden eine andere Leistung als die Rückerstattung des Geldes in der jeweiligen Währung respektive zum entsprechenden Wechselkurs zusteht. Somit wird durch den Kunden-Devisenhändler eine ansonsten den Banken vorbehaltene Tätigkeit ausgeübt. Diese Betrachtung als bankähnliche Tätigkeit wird dadurch verstärkt, dass die Kunden im Rahmen der in der Regel zur Verfügung gestellten "Hebel" zusätzlich zum eingebrachten Kapital einen Kredit erhalten. Dadurch kann je nach Ausgestaltung der Kundenbeziehung eine „Nachschussverpflichtung“ entstehen. Damit wird durch den Kunden-Devisenhändler in solchen Fällen nicht nur das Passiv-, sondern auch das Aktivbankgeschäft betrieben.

Die Unterstellungspraxis der EBK ist daher bereits de lege lata bestrebt, den Spielraum des nicht bewilligungspflichtigen Devisenhandels möglichst einzuengen³. Allein in den letzten drei Jahren musste aufgrund dieser Praxis bei weit über 20 Gesellschaften eine unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen festgestellt und Massnahmen bis hin zur Liquidation angeordnet werden.

c) Vermögensverwaltungsverträge

Eine Untersuchung der EBK bei ausschliesslich im Devisenhandel tätigen Vermögensverwaltern hat zudem ein unterschiedliches Bild bezüglich der verwendeten Vermögensverwaltungsverträge gezeigt. Soweit die Vermögensverwalter die Devisengeschäfte ihrer Kunden über Konten bei in- oder ausländischen Banken abwickeln, entsprechen die Vertragsformulare grundsätzlich den Mindestanforderungen der als Mindeststandard anerkannten Richtlinie für Vermögensverwaltungsaufträge der Schweizerischen Bankiervereinigung. Werden die Devisengeschäfte jedoch über Kunden-Devisenhändler und nicht über eine Bank abgewickelt, sieht man verschiedentlich Verträge, die diesen Mindestvoraussetzungen und damit den Anforderungen an den Anlegerschutz keinesfalls zu genügen vermögen.