Erläuternder Bericht

postulierten «Ausweisungsautomatismus» wird jedoch eine Regelung vorgeschlagen, welche den verfassungsrechtlichen Grundprinzipien und den völkerrechtlichen Menschenrechtsgarantien bis zu einem gewissen Grad Rechnung trägt.³⁸

Artikel 5 Absatz 2 BV verlangt, dass staatliches Handeln verhältnismässig sein muss. Variante 1 geht davon aus, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip in den neuen Verfassungsbestimmungen bereits weitgehend wertend konkretisiert ist (insb. hinsichtlich der Geeignetheit und der Notwendigkeit). Was fehlt, ist der Aspekt der Verhältnismässigkeit i.e.S. (Zweck-Mittel-Relation). Darunter ist das Verhältnis zwischen konkretem Eingriffszweck (öffentlichem Nutzen) und konkreter Eingriffwirkung (privater Last) zu verstehen.³⁹ Artikel 121 Absätze 3–6 BV schliessen es nicht ausdrücklich aus und die harmonisierende Auslegung gebietet es, diesem Aspekt bei der Rechtsetzung und Rechtsanwendung Rechnung zu tragen.

Wo es das zwingende Völkerrecht (Non-Refoulement-Gebot) oder die rein praktische Unmöglichkeit (beispielsweise aufgrund fehlender Papiere) gebieten, steht es mit der Verfassung im Einklang, in der Vollzugsphase die Wegweisung vorübergehend aufzuschieben.

Der Normenkonflikt zwischen neuem Verfassungsrecht und dem nicht zwingenden Völkerrecht soll in analoger Anwendung der vom Bundesgericht entwickelten «Schubert-Praxis» resp. «PKK-Rechtsprechung» gelöst werden.⁴⁰ Nach dieser Praxis gehen internationale Menschenrechtsgarantien in jedem Fall dem Bundesgesetz vor. Im Übrigen ist es (für das Bundesgericht) massgebend, wenn die Bundesversammlung beim Erlass des Bundesgesetzes einen Verstoss gegen andere nicht zwingende Bestimmungen des Völkerrechts in Kauf genommen hat.⁴¹

Auf die vorliegende Situation angewendet heisst das: Die ausführende Gesetzgebung muss die internationalen Menschenrechtsgarantien einhalten. Sie ist namentlich so auszugestalten, dass die zuständigen Behörden bei allen Ausweisungsfällen, die vom Schutzbereich von Artikel 8 EMRK oder Artikel 17 UNO-Pakt II erfasst werden, eine Einzelfall- bzw. Verhältnismässigkeitsprüfung vornehmen.

Im Übrigen geht jüngeres Verfassungsrecht vor. Dieser Vorrang kommt insbesondere im Verhältnis zum FZA und zum EFTA-Übereinkommen zum Tragen. Diese beiden völkerrechtlichen Verträge verlangen zwar im Wesentlichen eine Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie auch im Anwendungsbereich von Artikel 8 EMRK erforderlich ist. Zusätzlich setzen sie jedoch voraus, dass im Einzelfall – und zwar sowohl im Zeitpunkt des Strafurteils, als auch im Vollzugszeitpunkt – eine gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung,

³⁸Vgl. dazu HANGARTNER 2011, S. 473 ff., der von den Initianten bei schwerwiegenden

Abweichungen von einem verfassungsrechtlichen Grundprinzip und einschlägigen