Rapport explicatif

tient compte, dans une mesure acceptable, des principes constitutionnels fondamentaux et des garanties des droits de l’homme inscrites dans le droit international³⁸.

L’art. 5, al. 2, Cst. dispose que l’activité de l’Etat doit être proportionnée au but visé. Selon la variante 1, les nouvelles normes constitutionnelles tiennent déjà compte, dans une large mesure, du principe de proportionnalité (notamment en ce qui concerne l’adéquation et la nécessité), mais n’intègrent pas, en revanche, l’aspect de la proportionnalité au sens strict, c’est-à-dire le rapport entre le but poursuivi et les moyens mis en œuvre. Il faut comprendre par là le rapport entre le but concret de l’atteinte (intérêt public) et son effet concret (atteinte subie par le particulier)³⁹. L’art. 121, al. 3 à 6, Cst. n’interdit pas expressément que l’on tienne compte de ce dernier aspect. Selon les principes de l’interprétation harmonisante, il est même impératif de l’inclure tant dans l’élaboration que dans l’application du droit.

La Constitution n’interdit pas de reporter l’expulsion durant la phase d’exécution. C’est le cas lorsque le droit international impératif le prescrit (principe du nonrefoulement) ou que l’exécution de l’expulsion est impossible sur le plan pratique (par ex. parce que la personne ne possède pas de documents d’identité).

Le conflit de normes entre le nouveau droit constitutionnel et le droit international non impératif doit être résolu en appliquant par analogie la « jurisprudence Schubert » développée par le Tribunal fédéral et précisée ultérieurement par la « jurisprudence PKK »⁴⁰. Selon cette jurisprudence, les garanties des droits de l’homme inscrites dans le droit international priment dans tous les cas la loi fédérale. Pour le reste, l’aspect déterminant (pour le Tribunal fédéral) est de savoir si l’Assemblée fédérale, lorsqu’elle a édicté la loi, s’est accommodée en toute connaissance de cause d’une dérogation à des dispositions non impératives du droit international⁴¹.

En l’espèce, cela signifie que la législation d’exécution doit respecter les garanties des droits de l’homme inscrites dans le droit international. Elle doit en particulier être conçue de telle sorte que les autorités compétentes procèdent à un examen du cas et s’assurent de la proportionnalité de la mesure dans tous les cas d’expulsion posant un problème au regard du bien protégé par l’art. 8 CEDH ou l’art. 17 du Pacte II de l’ONU.

Au demeurant, les nouvelles normes constitutionnelles priment. Cette primauté se vérifie notamment en lien avec l’ALCP et la Convention AELE. Si ces deux accords internationaux demandent aussi, pour l’essentiel, un examen de la proportionnalité, à l’instar de ce qui est prévu par l’art. 8 CEDH, ils disposent en outre que la personne doit constituer, tant au moment de la condamnation pénale qu’au moment de l’exécution de l’expulsion, une menace actuelle et suffisamment grave pour l’ordre,

³⁸Cf. HANGARTNER 2011, p. 473 ss, qui considère que les auteurs d’une initiative dérogeant

de manière importante à un principe de base du droit constitutionnel et à des obligations