Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2011/101: Schweizerisches Strafgesetzbuch und Militärstrafgesetz (Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer) · 74 Seiten
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Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken.112 Für die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit gilt nach der Rechtsprechung ein Umsatz ab 100'000.–113 und ein Gewinn ab 10'000.–114 als erheblich. Neu gilt seit Inkrafttreten am 1. Juli 2011 der Teilrevision des Betäubungsmittelgesetzes vom 4. Mai 2006 (Teilrevision) ebenfalls als schwerer Fall, wer in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht (Art. 19 Abs. 2 Bst. d BetmG). Im Gegensatz zu Buchstabe c ist zur Verwirklichung des Qualifikationsgrundes kein grosser Umsatz oder erheblicher Gewinn verlangt.
Vor der Teilrevision ergab sich aus dem Begriff «insbesondere»115, dass die Aufzählung der Gründe nicht abschliessend ist (BGE 120 IV 332f.). Das Bundesgericht116 hält fest, dass die Annahme eines schweren Falles bei wiederholter Tatbegehung nicht grundsätzlich auszuschliessen ist, wenn keine der einzelnen Widerhandlungen sich auf eine Menge bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Es ist unerheblich, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringe. Ein Täter, der wiederholt mit kleinen Drogenmengen handelt, kann und muss von einem gewissen Zeitpunkt an wissen, dass seine verschiedenen Handlungen zusammen eine Betäubungsmittelmenge ergeben, die die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.117 Im neuen Wortlaut fehlt zwar der Begriff «insbesondere», weshalb fraglich ist, ob die Aufzählung der Qualifikationsgründe weiterhin als nicht abschliessend zu verstehen ist. Doch aufgrund der Änderung des Wortlautes in Buchstaben a118 (Aufgabe des Mengenbezuges) kann die wiederholte Widerhandlung mit kleinen Mengen neu durchaus unter den gesetzlich genannten Qualifikationsgrund subsumiert werden. Entscheidend sind nicht die einzelnen Mengen an sich, sondern ob der Täter durch seine wiederholten Handlungen insgesamt die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Dies kann bei sogenannten «Kügeli-Dealer» unter Umständen durchaus bejaht werden.
Aus diesen Gründen ist es gerechtfertigt, den im Verfassungstext genannten Drogenhandel unter Artikel 19 Absatz 2 BetmG zu subsumieren.
2.1.1.2 Absatz 2
Aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips (im engeren Sinne) soll in der Regel keine Landesverweisung verhängt werden, wenn eine Strafe von nicht mehr als 6 Monaten Freiheitsstrafe, 180 Tagessätzen Geldstrafe oder 720 Stunden gemeinnütziger Arbeit verhängt wird.
112 BGE 122 IV 265 E. 2b mit Hinweisen; BGE 124 IV 86 ff.
113 BGE 129 IV 188.
114 BGE 129 IV 253.
115 Art. 19 Ziff. 2 aBetmG: Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter (…).
116 BGE 114 IV 164; Urteil 6S.190/2000 vom 11. Juli 2001.
117 BGE 114 IV 164 E. 2b.
118 Art. 19 Abs. 2 Bst. a: (…) weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann; (…).