Erläuternder Bericht

Gestützt auf diese Bestimmung ging die Praxis zunächst davon aus, dass nicht alle Ermittlungshandlungen, bei denen Angehörige der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, mit Zielpersonen direkt in Kontakt kommen, den Regeln über die verdeckte Ermittlung unterstehen. Vielmehr erachtete die Praxis die Regeln des BVE erst dann als anwendbar, wenn im Rahmen eines auf längere Zeit angelegten Einsatzes und mit Hilfe besonderer Täuschungsmittel (namentlich der Verwendung falscher Urkunden zur Herstellung einer falschen Identität, d.h. unter Verwendung einer Legende) in ein kriminelles Milieu einzudringen beabsichtigt werde und es um die Aufklärung besonders schwerer Straftaten gehe. Nicht unter das BVE fallend wurde dagegen die sogenannte verdeckte Fahndung angesehen. Als verdeckte Fahnderinnen oder Fahnder gelten dabei nicht offen ermittelnde Polizeibeamtinnen oder - beamte, die einen kurzen, verdeckten Einsatz durchführen, ohne sich einer überprüfbaren Legende zu bedienen5.

Das Bundesgericht hat diese Unterscheidung im Jahre 2008 erstmals für unerheblich erklärt6: Zwar stellte es fest, nach der überwiegenden Lehre sei wohl nicht jede verdeckte Ermittlung als eine solche im Sinne des BVE anzusehen, vielmehr werde ein gewisses Mass an Täuschungs- und Handlungsintensität verlangt. Auch sei die Regelung des BVE „offensichtlich auf längere und relativ heikle Einsätze zugeschnitten“7. Dennoch kennzeichnet sich nach Auffassung des Bundesgerichts eine verdeckte Ermittlung allein durch das „Anknüpfen von Kontakten durch Polizeiangehörige zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei die Polizeiangehörigen nicht als solche erkennbar sind“8. Der dabei betriebene Aufwand für die Täuschung über die wahre Identität und die Eingriffsintensität sind nach Auffassung des Bundesgerichts dagegen ohne Belang. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung mehrfach bestätigt.9 Die Lehre beurteilt diese Praxis unterschiedlich, kritisiert sie jedoch mehrheitlich.10

Dies hatte zum einen zur Folge, dass die verdeckten Ermittlungs- und Fahndungsmassnahmen, bei denen Angehörige der Polizei über ihre wahre Funktion und Identität täuschen, nur noch für die im BVE aufgeführten Straftaten zulässig waren. Zum andern galten neu auch verdeckte Ermittlungsmassnahmen, welche die Polizei zur Verhinderung von Straftaten oder zur Abklärung erster Hinweise, mithin vor der Einleitung eines Strafverfahrens, durchführte, als verdeckte Ermittlung. Während solche präventiven Massnahmen vor dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid durchgeführt wurden, ohne dass eine ausdrückliche Gesetzesgrundlage bestand, wurden diese Massnahmen nunmehr auf Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a BVE abge-