Rapporto esplicativo

Prima di questa disposizione la prassi partiva dal presupposto che non tutti gli atti d’indagine, nell’ambito dei quali membri della polizia non riconoscibili come tali entrano in diretto contatto con sospettati, sottostanno alla normativa in materia di inchiesta mascherata. In altre parola si applicavano le disposizioni della LFMI solo se, per introdursi in un ambiente criminale, si prevedeva un intervento piuttosto lungo che richiedeva determinati mezzi d’inganno (come documenti falsi per creare un’identità fittizia e nascondere quella vera) e si trattava di chiarire reati particolarmente gravi. Per contro, non si riteneva che le cosiddette indagini in incognito rientrassero nel campo d’applicazione della LFMI. Per agenti in incognito si intendono quindi funzionari di polizia, non riconoscibili come tali, impegnati in brevi operazioni in incognito senza il ricorso a un’identità fittizia verificabile5.

Nel 2008 il Tribunale federale ha per la prima volta dichiarato irrilevante questa distinzione6. Sebbene abbia stabilito che, secondo la dottrina prevalente, non tutte le investigazioni sotto copertura sottostanno alla LFIM, ma che occorre una notevole capacità d’inganno e di intervento, e abbia ribadito che le disposizioni della LFIM sono state concepite per interventi lunghi e particolarmente delicati7, secondo il Tribunale federale si è in presenza di un’inchiesta mascherata già solo quando un membro della polizia, non riconoscibile come tale, prende contatto con persone sospette allo scopo di accertare e dimostrare un reato8. Il Tribunale federale ha per altro più volte confermato9 che non sono rilevanti né l’impegno effettivo per simulare l’identità né l’intensità dell’intervento. La dottrina si esprime su questa pratica in modi differenti, per lo più dandone comunque un giudizio negativo.10

Tale posizione ha fatto sì che le inchieste mascherate e le indagini in incognito che comportavano la simulazione della vera identità dei membri della polizia venissero avviate solo per i reati contemplati dalla LFIM. Inoltre si sono considerate inchieste mascherate anche le misure investigative attuate dalla polizia per evitare un reato o chiarire una serie di indizi prima dell’avvio di un procedimento penale. Mentre prima della citata decisione simili misure preventive erano adottate in assenza di una base giuridica esplicita, in seguito tali provvedimenti si sono richiamati all’articolo 4 capoverso 1 lettera a LFIM con la motivazione che il passaggio «reati particolarmente gravi (…) potrebbero verosimilmente essere commessi» ammette anche inchieste preventive. Con l’abrogazione della LFIM il 1° gennaio 2011 da parte del CPP, non è più stato possibile avviare inchieste preventive ai sensi di tale legge ma neppure in virtù del Codice di procedura penale in quanto all’articolo 286 capover-