Rapport explicatif

entrent en contact avec des personnes cibles n'étaient pas soumises aux règles de l'investigation secrète. Ils considéraient que ces règles n'étaient applicables que si l'intention était d'infiltrer un milieu criminel pour élucider des infractions particulièrement graves et que si la mission était d'une certaine durée et impliquait l'utilisation de moyens permettant de tromper la personne visée (notamment l'emploi de faux titres pour créer une fausse identité [identité d'emprunt]). Les recherches secrètes, par contre, celles où les policiers n'enquêtent pas ouvertement, agissent dans le cadre d'une intervention de courte durée où leur identité n'est pas reconnaissable, sans être munis d'une identité d'emprunt attestée par un titre, n'étaient pas considérées comme étant soumises à la LFIS5.

Le Tribunal fédéral a balayé cette distinction en 20086, bien que constatant que la doctrine dominante ne considère pas toutes les investigations secrètes comme relevant de la LFIS, mais seulement celles où la tromperie et l'intervention sont d'une certaine intensité. Il a reconnu que la LFIS était visiblement faite pour des interventions de longue durée relativement délicates7. Pourtant, il a défini l'investigation secrète comme "toute prise de contact avec un suspect aux fins d'élucidation d'une infraction par un fonctionnaire de police qui n'est pas reconnaissable comme tel"8, indépendamment des moyens mis en œuvre pour tromper le suspect et de l'intensité de l'intervention. Le Tribunal fédéral a confirmé cette jurisprudence à plusieurs reprises9. Les auteurs de doctrine sont partagés à ce sujet, mais sont dans leur majorité plutôt critiques10.

En conséquence, tant les mesures d'investigation secrète que les recherches secrètes, au cours desquelles des membres de la police dissimulent leur fonction et leur identité véritables, n'étaient plus admissibles que pour les infractions mentionnées dans la LFIS. Les mesures secrètes déployées par la police dans un but préventif ou dans le but de vérifier les premiers indices dans un stade antérieur à l'ouverture de la procédure devaient également être considérées comme investigation secrète. Si, avant l'arrêt du Tribunal fédéral, il était possible de mener de telles mesures préventives sans base légale expresse, elles devaient après cet arrêt être fondées sur l'art. 4, al. 1, let. a, LFIS, la phrase "des infractions particulièrement graves (…) pourraient vraisemblablement être commises" pouvant également fonder des investigations préventives. Cela dit, avec l'entrée en vigueur du CPP le 1^er janvier 2011 et l'abrogation de la LFIS, les investigations préventives ne pouvaient plus se fonder sur cette loi, ni d'ailleurs sur le CPP, dont l'art. 286, al. 1, let. a n'autorise l'investigation secrète qu'à la condition que des soupçons laissent présumer qu'une infraction "a été commise".