Erläuternder Bericht

− Das Gericht hat es während Jahrzehnten abgelehnt, kantonale Beurkundungsverfahren daraufhin zu prüfen, ob sie bundesrechtliche Mindestanforderungen erfüllen. Die Kantone hätten zu bestimmen, was unter «öffentlicher Beurkundung» zu verstehen sei; die Festsetzung der Verfahrensordnung sei ausschliesslich Sache der Kantone: «Bundesrechtliche Vorschriften bestehen nur darüber, welche Verträge öffentlich beurkundet werden müssen; in welcher Weise dagegen die öffentliche Beurkundung hergestellt wird, bestimmen gemäss Art. 55 Schl. T. die Kantone auf ihrem Gebiet abschliessend. Ob eine gültige öffentliche Beurkundung vorliegt, beurteilt sich daher ausschliesslich nach kantonalem Recht, dessen Handhabung einer Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist» (BGE 59 II 9 E. 2).

− Unter dem Einfluss der Rechtsprechung des Kassationshofes in Strafsachen betreffend Urkundsdelikte (s. BGE in ZBGR 33/1952, S. 75 ff.) hat das Bundesgericht 1964 bundesrechtliche Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung erstmals klar anerkannt: Es hätte eine Klage abgewiesen, «wenn das kantonale Recht die Pflichten der kantonalen Urkundspersonen abschliessend regeln würde. Das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr auferlegt schon das Bundesrecht den Urkundspersonen, die ein beurkundungsbedürftiges Geschäft des Bundeszivilrechts öffentlich beurkunden, bestimmte Pflichten. Diese ergeben sich für gewisse Fälle aus ausdrücklichen Bestimmungen des Bundesrechts (vgl. Art. 499 ff. ZGB über die öffentliche letztwillige Verfügung, die auch für den Erb- und den Verpfründungsvertrag gelten) und im übrigen aus dem Begriff der öffentlichen Beurkundung, welcher, soweit das Bundesrecht diese Form fordert, trotz dem Fehlen einer bundesgesetzlichen Umschreibung dem Bundesrecht angehört. Nach diesem beurteilt sich, was unter der öffentlichen Beurkundung zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat» (BGE 90 II 280 f. E. 5).

Nach heutiger Auffassung sind den kantonalen Verfahrens- oder Formvorschriften durch das Bundesrecht somit Schranken gesetzt: Muss die kantonale Regelung einerseits die sich aus dem Begriff und Zweck der öffentlichen Beurkundung ergebenden Mindestanforderungen erfüllen, so darf sie andererseits auch nicht so weit gehen, dass sie die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts beeinträchtigt oder verunmöglicht (BGE 99 II 162 E. 2a).

1.2.2 Beantragte Neuregelung

Vorgeschlagen wird, die von Lehre und Rechtsprechung anerkannten bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung zu kodifizieren, und zwar

− die ausreichende Ausbildung der Urkundspersonen (Art. 55b VE SchlT ZGB),

− die Urkundspflicht (Art. 55d VE SchlT ZGB),

− die Rechtsbelehrungspflicht (Art. 55e VE SchlT ZGB),

− die Unparteilichkeit (Art. 55f VE SchlT ZGB),

− die Wahrheitspflicht (Art. 55g VE SchlT ZGB),

− die Schweigepflicht (Art. 55h VE SchlT ZGB) sowie

− den Beurkundungsvorgang (Art. 55i VE SchlT ZGB) mit der Einheit des Aktes (Art. 55j VE SchlT ZGB).