Rapport explicatif

l'instrumentation des actes authentiques:

− Ainsi, durant des décennies, le Tribunal fédéral a refusé d'examiner si les procédures cantonales relatives à l'instrumentation des actes authentiques respectaient des exigences minimales du droit fédéral. D'après cette jurisprudence, il appartenait aux cantons de définir ce qu'il fallait entendre par «forme authentique»; l'organisation de la procédure était exclusivement du ressort des cantons: pour le Tribunal fédéral, il n'y avait de règles fédérales qu'en ce qui concerne les contrats qui devaient être passés en la forme authentique; les cantons décidaient exclusivement pour leur territoire, conformément à l'art. 55 tit. fin. CC, de quelle manière les actes authentiques devaient être dressés. La validité de l'instrumentation de l'acte authentique se jugeait exclusivement à l'aune du droit cantonal, dont l'application échappait alors au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (ATF 59 II 9, c. 2).

− Sous l'influence de la jurisprudence de la cour de cassation pénale en matière de faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques (cf. ATF in RNRF 33/1952, p. 75 ss), le Tribunal fédéral a, pour la première fois, reconnu en 1964 l'existence d'exigences minimales au sujet de la forme authentique: selon ses termes, il aurait rejeté le recours si le droit cantonal réglait exhaustivement les devoirs des officiers publics cantonaux. Tel n'était cependant pas le cas. Bien au contraire: d'après le Tribunal fédéral, le droit fédéral imposait déjà aux officiers publics des devoirs particuliers lorsqu'ils instrumentaient des affaires du droit civil fédéral soumises à la forme authentique. Ceux-ci résultaient dans certains cas de dispositions expresses du droit fédéral (cf. art. 499 ss CC relatives au testament public, qui sont également applicables au pacte successoral ainsi qu'au contrat d'entretien viager), et, pour le reste, de la notion de forme authentique, qui, dans la mesure où le droit fédéral exigeait cette forme, relevait du droit fédéral malgré l'absence de définition dans celuici. Le Tribunal fédéral a dès lors considéré que c'était à l'aune du droit fédéral qu'il fallait juger ce que l'on entendait par forme authentique et à quelles exigences minimales celle-ci devait satisfaire (ATF 90 II 280 s. c. 5).

Selon la théorie actuelle, le droit fédéral impose des limites aux règles de forme et de procédure cantonales: si, d'une part, la réglementation cantonale est tenue de respecter les exigences minimales résultant de la notion et du but de la forme authentique, elle ne peut, d'autre part, poser des exigences telles que celles-ci entravent ou rendent impossible l'application du droit civil fédéral (ATF 99 II 162, c. 2a).

1.2.2 Les nouvelles règles proposées

Le projet codifie les exigences du droit fédéral relatives à la forme authentique reconnues par la doctrine et la jurisprudence, en relation avec:

− La formation des officiers publics, qui doit être suffisante (art. 55b tit. fin. AP-CC),

− L'obligation d'instrumenter qui leur est imposée (art. 55d tit. fin. AP-CC),

− Leur devoir d'information (art. 55e tit. fin. AP-CC),

− Leur impartialité (art. 55f tit. fin. AP-CC),

− L'obligation de véracité qui leur est imposée (art. 55g tit. fin. AP-CC),

− Le secret professionnel (art. 55h tit. fin. AP-CC)