Erläuternder Bericht

Art. 656b Partizipations- und Aktienkapital

Auf die bisherige Beschränkung des PS-Kapital auf das Doppelte des Aktienkapitals wird bei börsenkotierten Partizipationsscheinen verzichtet. Die betreffenden Gesellschaften können nach Absatz 1 die Höhe ihres PS-Kapitals unabhängig von der Höhe ihres Aktienkapitals festsetzen und verfügen somit über einen grösseren Spielraum bei der Ausgestaltung ihrer Kapitalstrukturen. Diese Regelung erscheint unproblematisch, weil die Partizipationsscheine an der Börse frei veräussert werden können, wenn die Partizipanten mit der Unternehmensführung oder den Beschlüssen der GV nicht einverstanden sind. Das Fehlen von Mitwirkungsrechten wird gewissermassen durch die stets gegebene Möglichkeit der Veräusserung der Partizipationsscheine kompensiert. Demgegenüber ist die Veräusserung nicht börsenkotierter Partizipationsscheinen je nach den Umständen oft schwierig oder sogar praktisch ausgeschlossen. Das Fehlen von Mitwirkungsrechten kann sich hier für den Rechtsschutz des Eigentums als problematisch erweisen. Die bisherige Obergrenze für die Ausgabe von Partizipationsscheinen (Art. 656b Abs. 1 OR) wird daher für nicht börsenkotierte Titel beibehalten, um ein gewisses Verhältnis zwischen «stimmberechtigtem» und «nicht stimmberechtigtem» Risikokapital zu gewährleisten.

Die Neufassung von Artikel 656b trägt dem teilweisen Wegfall der Obergrenze für das PS-Kapital Rechnung. Das PS-Kapital wird bei der Berechnung der Höchstgrenze für den Rückkauf von Aktien nicht mehr zum Aktienkapital gezählt (Abs. 5 i.V.m. Art. 659). Vielmehr werden Aktien- und PS-Kapital getrennt berechnet. Da das PS-Kapital bei kotierten Partizipationsscheinen das Aktienkapital zukünftig um ein Vielfaches übersteigen kann, wäre es andernfalls möglich, dass eine Gesellschaft sämtliche eigenen Aktien bis auf eine einzige erwerben könnte. Die Gesellschaft würde in diesem Fall nur noch über eine Aktionärin oder einen Aktionär verfügen, die oder der mittels einer minimalen finanziellen Beteiligung das Unternehmen beherrschen würde. Die Aktiengesellschaft könnte auf diese Weise denaturiert werden.

Gemäss Absatz 2 finden, wie nach geltendem Recht, die Bestimmungen über das Mindestkapital (s. Art. 621 Abs. 1) keine Anwendung. Das Partizipationskapital muss aber wie das Aktienkapital voll liberiert sein.

Absatz 3 legt fest, wann das PS-Kapital dem Aktienkapital zuzurechnen ist, so z. B. hinsichtlich der Bildung der gesetzlichen Gewinnreserve (s. Art. 672).

Die Trennung von Aktionärinnen und Aktionären einerseits und Partizipantinnen und Partizipanten andererseits gilt gemäss Absatz 4 für die Einleitung einer Sonderuntersuchung (s. Art. 697d). Dies hat zwar den Nachteil, dass die in unterschiedlicher Form beteiligten Personen sich nicht mehr zusammenschliessen können, um die Einsetzung einer Sonderuntersuchung zu verlangen. Die getrennte Berechnung stellt aber sicher, dass die Aktionärinnen und Aktionäre auch dann eine Sonderuntersuchung veranlassen können, wenn das Aktienkapital im Vergleich zum PS-Kapital relativ gering ist. Für die Partizipantinnen und Partizipanten ihrerseits ist das Recht auf Einleitung einer Sonderuntersuchung (s. Art. 656c Abs. 3) sowie die Auflösungsklage (s. Art. 736) von erheblicher Bedeutung, da sie keine Möglichkeit haben, auf die Willensbildung des Unternehmens Einfluss zu nehmen, obwohl sie dasselbe wirtschaftliche Risiko tragen wie die Aktionärinnen und Aktionäre. Das Gesetz muss daher einen minimalen Schutz ihres Eigentums sicherstellen.