Erläuternder Bericht

2.1.13 Artikel 130 Buchstabe d

Der Auftritt der Staatsanwaltschaft vor Gericht führt nach geltendem Recht nur dann zu einer notwendigen Verteidigung der beschuldigten Person, wenn die Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht oder dem Berufungsgericht stattfindet. Dagegen braucht die beschuldigte Person nicht verteidigt zu sein, wenn die Staatsanwaltschaft persönlich an der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht teilnimmt.

In der Lehre wird dagegen die Ansicht vertreten, bei drohenden schweren Eingriffen in Freiheitsrechte sei der beschuldigten Person von Amtes wegen eine Verteidigung beizugeben²². Das Bundesgericht hat in einem Fall die Notwendigkeit einer Verteidigung im Haftverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht mit der Begründung bejaht, für die beschuldigte Person stehe wegen der Einschränkung der Freiheit so viel auf dem Spiel, dass sie sich wirksam müsse verteidigen können. Dies gelte umso mehr, wenn die Staatsanwaltschaft persönlich vor dem Zwangsmassnahmengericht auftrete. Deshalb wies es eine Beschwerde ab, die sich gegen die Einsetzung einer amtlichen Verteidigung durch das Zwangsmassnahmengericht gestützt auf Artikel 132 Absatz 2 richtete.²³

Auch wenn es das geltende Recht in besonderen Konstellationen ermöglicht, der beschuldigten Person für das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht eine amtliche Verteidigung beizuordnen, erscheint es sachgerecht, das persönliche Auftreten der Staatsanwaltschaft vor dem Zwangsmassnahmengericht explizit als Fall einer notwendigen Verteidigung zu nennen. Denn für die betroffene Person ist die Wirkung der Freiheitsbeschränkung die gleiche, ungeachtet davon, ob sie vom Zwangsmassnahmengericht oder von einem erstinstanzlichen Gericht angeordnet wird. Bei diesem ist nach geltendem Recht eine Verteidigung stets notwendig, wenn die Staatsanwaltschaft vor Gericht auftritt.

2.1.14 Artikel 131 Absatz 2 und 3

Der geltende Wortlaut von Absatz 2 ist widersprüchlich: Er verlangt die Sicherstellung einer notwendigen Verteidigung «nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung». Eine Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft erfolgt aber immer erst nach Eröffnung der Untersuchung.

Der heutige Wortlaut dürfte daher rühren, dass der Entwurf zur StPO²⁴ noch ein Vorabklärungsverfahren kannte, das informelle Einvernahmen der Staatsanwaltschaft zuliess (Art. 309 E-StPO). Es hätte somit einen Sinn ergeben, die notwendige Verteidigung erst nach bzw. spätestens nach der ersten solchen informellen Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft sicherzustellen, aber immer vor der Eröffnung der Untersuchung. Nachdem das Vorabklärungsverfahren in den parlamentarischen Beratungen gestrichen worden war, wurde der Wortlaut des jetzigen Artikels 131 Absatz 2 nicht angepasst, was zum heutigen Widerspruch führt.²⁵