Erläuternder Bericht

Änderung des Bankengesetzes

Überschuldung) vorlag, aber strittig war, ob die ausgeübte Tätigkeit auch bewilligungspflichtig war.

Indem die Konkurszuständigkeit zusätzlich an das Vorliegen einer Bewilligung anknüpft und nicht mehr an das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit, können Abgrenzungsprobleme und daraus resultierende Nachteile vermieden werden. Die Tatsache, ob ein Unternehmen über eine Bewilligung verfügt, ist der FINMA bekannt und kann bei einer Konkurseröffnung ohne weiteres nachgewiesen werden. Die Konkurszuständigkeit der FINMA beschränkt sich mit der Neuerung richtigerweise auf jene Fälle, in denen die besonderen Kenntnisse der FINMA gefordert sind, namentlich wenn das betroffene Unternehmen mit dem restlichen Finanzmarkt vernetzt ist und dieser Umstand im Rahmen der Konkursliquidation berücksichtigt werden muss. Für illegal im Finanzbereich tätige Unternehmen ist das Spezialwissen der FINMA für das Konkursverfahren nicht erforderlich. Dies insbesondere deshalb, weil sie mangels Bewilligung gerade nicht an den restlichen Finanzmarkt angeschlossen sind.

Insgesamt dient die Neuerung der Erhöhung des Gläubigerschutzes. Bei Bewilligungsträgern kann die FINMA weiterhin bereits bei einer Unterschreitung der Anforderungen an die Eigenmittel (und nicht erst bei Überschuldung) die notwendigen Massnahmen ergreifen. Bei den illegal im Finanzbereich tätigen Unternehmen liegt die Konkurszuständigkeit dagegen ausschliesslich bei den kantonalen Behörden, die das Verfahren nach den Regeln des SchKG führen. Entsprechend können diese Schuldnerinnen und Schuldner neu auch von einzelnen Gläubigerinnen und Gläubigern auf Konkurs betrieben werden.

4.3.4 Bucheffektengesetz

Art. 11a Segregierung

Absatz 1

Das geltende BEG sieht bis anhin nicht vor, dass jene Verwahrungsstellen, die mit den Anlegerinnen und Anlegern in einem direkten Vertragsverhältnis stehen (Erstverwahrungsstellen oder Depotbank), ihre eigenen Bucheffektenbestände (Nostro-Bestände) von den Kundenbeständen der Kontoinhaberinnen und Kontoinhaber (Dritt- oder Loro-Bestände) getrennt halten müssen. Auch aus den Rechnungslegungsvorschriften lässt sich eine solche Pflicht nicht ableiten. Neu soll eine explizite Pflicht zur buchhalterischen Segregierung der Eigen- und Drittbestände im Gesetz geregelt werden. Diese Form der Buchführung ist bereits heute gängige Praxis.

Absatz 2

Werden die Bucheffekten in der Schweiz drittverwahrt, müssen die Verwahrungsstellen die Nostro-Bestände von den Loro-Beständen künftig ebenfalls getrennt halten, d.h. bei der Drittverwahrungsstelle auf verschiedenen Effektenkonten verbuchen lassen. Entsprechend werden die Drittverwahrungsstellen hier verpflichtet, eine solche Verbuchungsmöglichkeit anzubieten. Dabei genügt überall eine «Omnibus-Kunden-Kontentrennung», also eine Trennung von den Eigenbeständen einerseits und den Kundenbeständen andererseits; eine Kontentrennung nach einzelnen Kunden wird