Erläuternder Bericht

– Emotionale Beziehungen der Angehörigen zur verstorbenen Person: Den nächsten Angehörigen steht das Recht zu, sich subsidiär zum Willen der verstorbenen Person gegen ungerechtfertigte Eingriffe in den Leichnam zur Wehr zu setzen (BGE 129 I 173 E. 2.1). Mit der Widerspruchslösung wird die Zustimmung zu einer Entnahme im Todesfall bei fehlendem Widerspruch zu Lebzeiten gesetzlich vermutet. Eine konsequente Umsetzung der Widerspruchslösung bedingt deshalb im Grundsatz auch, dass die nächsten Angehörigen lediglich dann einer Entnahme widersprechen können, wenn Indizien vorliegen, dass sich die betroffene Person zu Lebzeiten dagegen ausgesprochen hätte. Damit ist ein Widerspruch der nächsten Angehörigen nur noch dann möglich, wenn dieser dem mutmasslichen Willen der verstorbenen Person nicht entgegensteht. Damit greift die vorgesehene Lösung auch in die Rechte der nächsten Angehörigen ein.

– Körperliche Integrität: Eine konsequente und praktisch wirksame Umsetzung der Widerspruchslösung setzt darüber hinaus voraus, dass das Gesetz auch eine vermutete Zustimmung in die, mit Blick auf eine erfolgreiche Transplantation unerlässlichen, vorbereitenden medizinischen Massnahmen (vgl. Art. 10 des Transplantationsgesetzes) vorsieht, solange kein Widerspruch zur Entnahme bekannt ist. Es handelt sich damit um einen Eingriff in die körperliche Integrität (siehe zur Prüfung dieses Eingriffs Ziff. 5.2).

Das Recht auf persönliche Freiheit gilt jedoch nicht absolut, sondern kann nach Massgabe von Artikel 36 BV eingeschränkt werden. Grund für die Einführung der Widerspruchslösung ist, eine bestmögliche Gesundheitsversorgung für die Bevölkerung zu erreichen. Auch das Bundesgericht kam in einem Urteil aus dem Jahr 1997 zum Schluss, dass die Widerspruchslösung grundrechtskonform ausgestaltet werden kann. Voraussetzung ist aber erstens, dass den Rechten der spendenden Person auch unter der Widerspruchslösung in jedem Fall Vorrang gegenüber den Rechten der empfangenden Person zukommt. Zweitens muss die Bevölkerung regelmässig und für alle verständlich über die gesetzlichen Grundlagen und die Möglichkeit, einer Entnahme zu widersprechen, informiert werden. Nicht zuletzt müssen auch die Angehörigen über ihr subsidiäres Recht zu widersprechen im konkreten Fall informiert werden (BGE 123 I 112 E. 9d und e).

5.5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz

EMRK

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat sich soweit ersichtlich noch nie explizit zur Frage geäussert, ob sowohl das Zustimmungsmodell als auch ein Widerspruchsmodell mit der Konvention vom 4. November 1950³⁷ zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vereinbar sind.