Rapport explicatif

– Intégrité physique : une mise en œuvre cohérente et efficace dans la pratique du principe du consentement présumé suppose en outre que la loi intègre aussi la notion de consentement présumé pour les mesures médicales préliminaires indispensables à la réussite de la transplantation (cf. aussi art. 10 de la loi sur la transplantation), à condition qu’aucune déclaration d’opposition ne soit connue. Cela constitue une atteinte à l’intégrité physique (cf. ch. 5.2 pour l’examen de cette atteinte).

Le droit à la liberté personnelle n’est pas un droit absolu, mais peut être restreint dans les limites stipulées à l’art. 36 Cst. L’introduction du principe du consentement présumé est justifiée par l’objectif d’offrir les meilleurs soins de santé possibles à la population. Dans un arrêt rendu en 1997, le Tribunal fédéral est parvenu lui aussi à la conclusion que le principe du consentement présumé pouvait être instauré sans remettre en cause les droits fondamentaux. Néanmoins, la première condition à remplir pour cela est que les droits du donneur priment systématiquement ceux du bénéficiaire, y compris dans le cas du consentement présumé. Ensuite, la population doit être informée régulièrement et de manière parfaitement compréhensible sur les bases légales et la possibilité de s’opposer au prélèvement. Enfin, les proches doivent être informés concrètement des cas précis dans lesquels ils disposent d’un droit d’opposition subsidiaire (ATF 123 I 112, consid. 9d et e).

5.5.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

CEDH

Pour l’heure, la cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) n’a jamais pris de position claire ou explicite sur la question de la compatibilité du consentement explicite ou du consentement présumé avec la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH)³⁷.

Elle s’est cependant confrontée aux droits des proches dans le cadre de deux jugements. Le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH) induit le droit des proches de la personne décédée à se prononcer pour ou contre le prélèvement d’organes ou de tissus. Ce droit peut certes être restreint. Si le droit national en vigueur accorde cependant ce droit, la législation doit clairement préciser la procédure à suivre pour impliquer les proches³⁸.

L’introduction du principe du consentement présumé au sens large nécessite ainsi la clarification des obligations relatives à la recherche et à la consultation des proches. Le Conseil fédéral procèdera à cette clarification dans l’ordonnance (cf. art. 8b, al. 6, let. b).