Erläuternder Bericht

Gemäss dem Wortlaut der Bestimmung ist eine Einschränkung oder ein Ausschluss des Nachbesserungsrechts unwirksam. Somit ist auch eine nur teilweise Wegbedingung unwirksam, wie beispielsweise eine vertragliche Beschränkung der Nachbesserung auf einen bestimmten Maximalbetrag (der Nachbesserungskosten oder des Minderwerts) oder bei Stockwerkeinheiten auf eine bestimmte Quote. Andere Abreden, welche die Ausübung des Nachbesserungsrechts nur indirekt erschweren, wie beispielsweise eine Verkürzung der Rügefrist, werden von dieser Bestimmung jedoch nicht berührt. Als Rechtsfolge einer Wegbedingung des Nachbesserungsrechts soll ausdrücklich die Nichtigkeit der entsprechenden Abrede angeordnet werden. Anstelle der nichtigen Wegbedingung tritt dann die gesetzliche Regel über das Nachbesserungsrecht. Der Vertrag bleibt damit entsprechend dem Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktion136 insgesamt grundsätzlich wirksam, lediglich die Abrede über die Beschränkung des Nachbesserungsrechts ist nichtig; die Einwendung einer Vertragspartei, dass sie den Vertrag ohne die nichtige Freizeichnungsklausel nicht geschlossen hätte, ist dabei unbeachtlich.137 Im Übrigen sind solche Abreden nur dann nichtig, wenn sie zum Voraus getroffen werden. Ein Verzicht auf den Nachbesserungsanspruch ist also zulässig, wenn das Nachbesserungsrecht zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden ist. Somit können Streitigkeiten über die Nachbesserung weiterhin auch wirksam durch den Abschluss eines Vergleichs beigelegt werden.

Art. 370 Abs. 3 zweiter Satz

Diese Bestimmung enthält die Rügefrist für versteckte Mängel bei unbeweglichen Werken. Diese beträgt wie bei offenen Mängeln neu 60 Tage (vgl. Art. 367 Abs. 1 zweiter Satz VE-OR). Was den Fristbeginn betrifft, so besteht für versteckte Mängel keine Prüfungsobliegenheit,138 weswegen die Rügefrist noch nicht mit der objektiven Erkennbarkeit des Mangels alleine zu laufen beginnt und auch die tatsächliche Feststellung erster Mängelspuren noch keinen Fristbeginn auslöst, sofern der Besteller nach Treu und Glauben vorerst davon ausgehen darf, dass es sich um übliche Erscheinungen und nicht um Vertragsverletzungen handelt; als entdeckt gilt ein Mangel erst mit seiner zweifelsfreien Feststellung.139 Diese kann erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustands deutlich wird, so dass der Besteller die Bedeutung und Tragweite des Mangels erfassen kann,140 was gegebenenfalls auch eine angemessene Beobachtungsfrist umfasst141.