Erläuternder Bericht

kürzerer Frist gebieten kann. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, welcher die allgemeine Pflicht zur schonenden Rechtsausübung konkretisiert (Art. 2 Abs. 1 ZGB) und bei der Schadensberechnung die Berücksichtigung des Selbstverschuldens des Geschädigten verlangt (vgl. Art. 44 Abs. 1 OR, welcher aufgrund des Verweises in Art. 99 Abs. 3 OR auch für die Haftung aus Vertrag gilt).121 Demnach muss der Geschädigte den Schaden selbst tragen, soweit er ihn selbstverantwortlich mitverursacht hat, so dass bei dessen Verletzung nur der Schaden zu ersetzen ist, der auch entstanden wäre, wenn der Geschädigte seiner Obliegenheit zur Schadensminderung nachgekommen wäre.122 Entsprechend hat der Käufer Mängel, die weitere Schäden verursachen oder erkennbar die Behebung zu einem späteren Zeitpunkt erschweren oder verteuern,123 nach Treu und Glauben sobald als möglich zu rügen. Kommt der Käufer dieser Obliegenheit nicht nach, wird er aber nicht mehr sämtliche Mängelrechte verlieren, sondern nur den Anspruch auf Ersatz desjenigen Schadens, der bei einer zumutbar früheren Mängelrüge nicht eingetreten wäre.

Die neue Regelung soll entsprechend der heutigen Rechtslage dispositiver Natur sein, so dass die neuen Rügefristen vertraglich abgeändert werden. Auch im Hinblick auf alle weiteren Aspekte bleibt es bei der heutigen Rechtslage, namentlich hinsichtlich der Verwirkungsfolge der verspäteten oder unterbliebenen Mängelrüge (Art. 201 Abs. 2 und Abs. 3 OR).

In Absatz 2 wird dem Käufer eines Grundstücks unter gewissen Voraussetzungen analog einem Besteller ebenfalls ein Nachbesserungsrecht eingeräumt. Wie oben dargestellt, ist die Qualifikation als Werk- oder Kaufvertrag bei neu erstellten oder noch zu erstellenden Bauten oft von mehr oder weniger zufälligen Umständen abhängig und kann von den Parteien auch bewusst gesteuert werden (vgl. dazu oben Ziff. 1.2.3). Deswegen drängt sich für Werk- wie auch für Kaufverträge eine parallele Regelung auf, auch wenn das Nachbesserungsrecht im Kaufvertrag einen Fremdkörper darstellen mag und bisher von Gesetzes wegen nicht vorgesehen ist (siehe dazu oben Ziff. 1.2.4). Ein Nachbesserungsrecht dient dem Käufer oft am besten und stellt für den Verkäufer in der Praxis meist keine wesentliche Belastung dar. Im Bauwesen ist es Verkäufern zumutbar, dass ihnen eine solche im Grunde vertragsfremde Pflicht aufgebürdet wird, zumal hier meist ein System von Planern, General- und Subunternehmern anzutreffen ist, so dass es zur Erfüllung der Nachbesserungsschuld gar nicht auf die persönlichen Kenntnisse und Mittel des Nachbesserungspflichtigen ankommt. Ausserdem treten die Verkäufer oft andernorts selbst als (General-)Unternehmer in einem Werkvertragsverhältnis auf und sind dort potenziell Nachbesserungsansprüchen ausgesetzt. Zudem erfolgt nicht nur bei Werkverträgen, sondern vor allem auch bei Kaufverträgen über Stockwerkeinheiten und Reiheneinfamilienhäuser oft eine weitgehende Freizeichnung bei gleichzeitiger Abtretung der Mängelrechte des Ver-