Erläuternder Bericht

muss die Mangelbeseitigung überhaupt objektiv möglich sein und die Verbesserungskosten dürfen nicht übermässig sein).127 Der Mangelbegriff wird sich dabei allerdings aus dem Kaufvertrag ableiten. Die Nachbesserungspflicht beinhaltet somit die Herstellung des im Kaufvertrag versprochenen Zustandes. Dabei hat der Verkäufer – gleich einem nachbesserungspflichtigen Unternehmer – auch die erforderlichen Vorbereitungs- und Wiederherstellungskosten zu tragen.128 Soweit dem Verkäufer die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Herstellung des vertragsgemässen Zustandes fehlen, kann und muss er dafür einen Dritten heranziehen.129 Zwingender Natur ist das Nachbesserungsrecht im Rahmen eines Kaufvertrags sodann nur unter den Voraussetzungen von Artikel 368 Absatz 2^bis VE-OR.

Absatz 3 entspricht dem bisherigen Absatz 3 von Artikel 219 OR. Die neue Platzierung der Bestimmung über die Verjährung der Gewährleistungsansprüche ergibt sich aus Gründen der Gesetzessystematik. Ausserdem wurde der Wortlaut der Bestimmung demjenigen der bundesgerichtlichen Praxis angepasst, gemäss welcher die Verjährungsbestimmung des bisherigen Artikel 219 Absatz 3 OR auf sämtliche Mängel anwendbar ist und nicht nur auf Mängel an Gebäuden.130

Art. 367 Abs. 1 zweiter Satz

Diese Bestimmung enthält neu eine ausdrückliche Regelung der Rügefrist für offene Mängel. Die Rügefrist für versteckte Mängel ist, entsprechend der heutigen Rechtslage, in Artikel 370 Absatz 3 VE-OR enthalten. Die Bestimmung bezieht sich nur auf unbewegliche Werke. Der Begriff des «unbeweglichen Werks» wird vom Gesetz heute an verschiedener Stelle verwendet, namentlich in Artikel 371 Absatz 1 und 2 OR sowie in Artikel 210 Absatz 2 OR. Vorausgesetzt wird dabei eine feste Verbindung mit dem Erdboden.131 Unbewegliche Werke sind also beispielsweise ein mit dem Boden fest verbundenes Bauwerk, aber auch Arbeiten an einem solchen, oder eine fest mit dem Boden verbundene Anlage oder Arbeiten am Erdboden selber.132

An der bisher in Absatz 1 enthaltenen Prüfungspflicht soll sich nichts ändern. Die Prüfung soll wie bisher erfolgen, sobald es nach Ablieferung des Werks nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist (siehe zur Prüfung im Einzelnen oben Ziff. 1.2.4). Die Rügefrist beträgt neu jedoch 60 Tage. Offene Mängel gelten mit Abschluss der Prüfung als entdeckt; sehr offensichtliche Mängel allenfalls noch vorher. Die Frist beginnt somit in diesem Zeitpunkt zu laufen. Aufgrund der Schadenminderungspflicht kann im Einzelfall sodann eine Mängelrüge innert kürzerer Frist geboten sein (siehe dazu die Erläuterung zu Art. 219a Abs. 1 VE-OR). Die Rechtsfolge der verspäteten oder unterlassenen Mängelrüge bleibt wie heute in Artikel 370 Absatz 2 OR geregelt.

Die Bestimmung soll wie bisher dispositiver Natur sein, sodass eine vertragliche Abänderung der Rügefrist weiterhin zulässig ist.