Erläuternder Bericht

Art. 368 Abs. 2^bis

Artikel 368 regelt die Mängelrechte des Bestellers beim Werkvertrag.

Ein neuer Absatz 2^biserklärt die zum Voraus getroffene Wegbedingung oder Einschränkung des Nachbesserungsrechts für unwirksam, wenn der Mangel eine Baute betrifft, die für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Bestellers bestimmt ist. Damit soll die problematische Praxis der Wegbedingung sämtlicher Mängelrechte des Bauherrn gegenüber dem Generalunternehmer im Gegenzug zur Abtretung der Mängelrechte des Generalunternehmers gegenüber seinen Subunternehmern eingeschränkt werden (vgl. dazu oben Ziff. 2.1.2). Eine Wegbedingung der übrigen Mängelrechte, also des Rechts auf Wandelung, Minderung und Schadenersatz, wird im Rahmen der allgemeinen Schranken (vgl. dazu oben Ziff. 1.2.4) zulässig bleiben.

Aufgrund seiner systematischen Stellung bezieht sich Absatz 2^bis sowohl auf das werkvertragliche Nachbesserungsrecht in Absatz 2 wie auch auf das diesem nachgebildete Nachbesserungsrecht für Kaufverträge über Grundstücke nach dem neuen Artikel 219a Absatz 2 VE-OR.

Das Nachbesserungsrecht ist jedoch nur unter gewissen Voraussetzungen zwingend. So besteht das zwingende Nachbesserungsrecht nur bei Mängeln an Bauten, nicht aber an Grundstücken im Allgemeinen (siehe zum Begriff der Baute gerade vorne die Kommentierung zu Art. 219a Abs. 2). Dies ist vor allem bei Kaufverträgen relevant, unter Umständen jedoch auch bei Werkverträgen, beispielsweise wenn das Gelände umgestaltet werden muss. Die Norm zielt vor allem auf Verträge mit General- oder Totalunternehmern ab, weswegen nicht sämtliche unbeweglichen Werke darunter fallen. Die zweite Einschränkung besteht im Erwerbszweck der Baute zum persönlichen oder familiären Gebrauch durch den Besteller. Diese Formulierung entspricht Artikel 40a OR sowie Artikel 32 Absatz 2 der Zivilprozessordnung133. Damit wird sichergestellt, dass nur Bauten erfasst werden, welche unmittelbar privaten Zwecken dienen.134 Wird eine Baute zwecks Weiterverkauf oder gewerbsmässiger Vermietung erstellt oder erworben, ist diese Bestimmung nicht anwendbar. Der Erwerbszweck beurteilt sich nach der ausdrücklichen oder konkludenten Erklärung des Erwerbers oder Bauherren und bei Fehlen einer solchen nach Treu und Glauben nach jener Gebrauchsbestimmung, die üblich oder billigerweise zu erwarten ist.135 In aller Regel wird der Zweck des Erwerbs für den Unternehmer oder Verkäufer aus dem gesamten Zusammenhang, namentlich aus der Zweckbestimmung der Baute und aus der Person des Erwerbers, ersichtlich sein. Bei gemischter Gebrauchsbestimmung, das heisst, wenn sowohl beruflicher wie auch privater Gebrauch der Baute beabsichtigt ist, ist für die Anwendung dieser Bestimmung ihr Schutzzweck relevant. Es kommt darauf an, ob vom Erwerber oder Bauherrn erwartet werden kann, die Tragweite der Kombination von Freizeichnungsklausel und Abtretung der Ansprüche gegen die Subunternehmer, zu erkennen (vgl. dazu gerade oben und sowie Ziff. 2.1.2). Hat der Privatgebrauch nicht nur untergeordnete Bedeutung, wird dies in der Regel nicht erwartet werden können und die vorliegende Bestimmung ist anwendbar.