Erläuternder Bericht

Open Source Software kann darüber hinaus die Kultur der Zusammenarbeit in der Informatik durch das Teilen von Quellcodes, durch die Kultur der offenen Kommunikation und durch die gemeinsame Weiterentwicklung fördern. Diese Prinzipien können angewendet werden, um die Zusammenarbeit in der Informatik innerhalb der Bundesverwaltung, mit den Kantonen und mit anderen öffentlichen Institutionen zu erhöhen. Damit wird die digitale Souveränität gestärkt und Abhängigkeiten von Software-Herstellern können reduziert werden.

Trotz dieser Vorzüge bleibt zu beachten, dass mit dem Einsatz von OSS im Bund keineswegs beabsichtigt wird, proprietäre Software zu verdrängen. Vielmehr soll proprietäre Software und OSS gleichberechtigt so eingesetzt werden, dass im jeweiligen Bedarfsfall die beste Lösung gefunden wird.

Einsatz von OSS im Bund

Es gilt der Grundsatz, dass die öffentliche Hand grundsätzlich nach freiem (wenn auch pflichtgemässem) Ermessen entscheidet, ob sie Güter und Dienstleistungen, die sie zur Erfüllung der ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben benötigt, selber herstellt oder am Markt beschafft (sog. «Make or buy»-Entscheid). In Anlehnung an die beschaffungsrechtliche Regelung erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um eine OSS oder ein lizenzierte Software handelt.

Eine spezifische rechtssatzmässige Regelung für den Einsatz von OSS im Bund ist somit nicht weiter erforderlich⁴². Entsprechend enthält der vorliegende Entwurf auch keine Bestimmungen zur Beschaffung und zum Einsatz solcher Software. Hingegen ist nachstehend zu klären, ob eine Rechtsgrundlage notwendig ist, damit der Bund Software, die er zur Erfüllung seiner Aufgaben entwickelt oder entwickeln lässt (einschliesslich Weiterentwicklungen), anderen Gemeinwesen (und auch weiteren Interessentinnen und Interessenten) zur Verfügung stellen kann.

Freigabe von OSS durch den Bund

Die Freigabe von OSS kann in unterschiedlichem Zusammenhang erfolgen. Die Motivation für die Freigabe kann entsprechend vielfältig sein. Für die Bundesverwaltung ist die Freigabe von OSS namentlich in drei Konstellationen erwünscht:

 Soweit der Bund Software für die Erfüllung seiner Aufgaben entwickelt, kann es in seinem Interesse liegen, dass andere Gemeinwesen oder Private die Software nutzen, damit die Aufgabenerfüllung der öffentlichen Hand, namentlich die Zusammenarbeit bei der gemeinsamen Aufgabenerfüllung, erleichtert wird.

 Sowohl bei der Nutzung bestehender OSS als auch bei Eigenentwicklungen des Bundes kann die Freigabe des Codes zur Bildung einer Entwickler-Community führen oder beitragen, welche die Software weiterentwickelt. Dies kann im Interesse der Bundesverwaltung liegen, wenn dadurch die Qualität der Software verbessert wird oder neue Funktionen geschaffen werden.

 In Fällen, in denen der Bund bestehende OSS nutzt und weiterentwickelt, kann sich ein Interesse an der Freigabe aus der dem Bund eingeräumten Lizenz ergeben.

Laut dem in Erfüllung des Postulats 14.4275 Glättli ergangenen Bericht des Bundesrates «Freigabe von Open Source Software durch die Bundesverwaltung»⁴³ vom 22. März 2017 bestehen für den entgeltlichen Vertrieb von Software mit den Artikeln 41 f. Finanzhaushaltgesetz (FHG⁴⁴) bereits Rechtsgrundlagen. Der entgeltliche Software-Vertrieb muss über die in Artikel 41a Absatz 1 FHG oder in einem Spezialgesetz genannten Bundesstellen erfolgen.

Aus Sicht des Bundes stellt sich allerdings die Frage, ob die lizenzgebührenfreie Weitergabe von Software einer gesetzlichen Grundlage bedarf.

Aufgrund des Prinzips der staatsfreien Wirtschaftsordnung darf eine Verwaltungseinheit gewerbliche Leistungen gegenüber Dritten nur erbringen, soweit ein Gesetz sie hierzu ermächtigt (Art. 41 FHG). Klärungsbedarf besteht somit hinsichtlich der Frage, ob die lizenzgebührenfreie Weitergabe von