Rapport explicatif

un pied d’égalité l’utilisation tant des logiciels propriétaires que des logiciels à code source ouvert afin de trouver la solution qui réponde le mieux possible à un besoin précis.

Utilisation de logiciels à code source ouvert au sein de l’administration fédérale

Le principe suivant s’applique: les pouvoirs publics peuvent décider à leur libre appréciation (mais en conformité avec leurs obligations) s’ils produisent eux-mêmes les biens et services dont ils ont besoin pour accomplir les tâches qui leur incombent ou s’ils les acquièrent sur le marché (décision de «faire soi-même» ou de «faire faire», make or buy). Conformément au droit des marchés publics, l’offre la plus avantageuse économiquement remporte l’adjudication, peu importe que le marché porte sur un logiciel à code source ouvert ou sur un logiciel propriétaire.

L’utilisation de logiciels à code source ouvert au sein de l’administration fédérale ne requiert donc aucune réglementation spécifique dans un acte juridique⁴¹. Dès lors, l’AP-LMETA ne comprend aucune disposition régissant l’achat et l’utilisation de ces logiciels. Il convient en revanche de vérifier ci-après si une base légale est nécessaire pour que la Confédération puisse mettre à la disposition d’autres collectivités (et personnes intéressées) des logiciels qu’elle a développés ou fait développer (y compris perfectionnements) pour exécuter ses tâches.

Mise à disposition, par la Confédération, de logiciels à code source ouvert

Les logiciels à code source ouvert peuvent être mis à disposition dans différentes situations et pour divers motifs. Concernant l’administration fédérale, leur mise à disposition est souhaitée dans les trois cas suivants:

 Lorsque la Confédération développe des logiciels pour exécuter ses tâches, il est dans son intérêt que d’autres collectivités ou des particuliers les utilisent pour faciliter les tâches des pouvoirs publics et donc la collaboration dans l’exécution de tâches communes.

 Qu’il s’agisse de logiciels à code source ouvert ou de perfectionnements propres de la Confédération, la mise à disposition du code peut conduire ou contribuer à la création d’une communauté de développeurs qui feront évoluer le produit. L’amélioration de la qualité du logiciel ou la création de nouvelles fonctionnalités sont dans l’intérêt de l’administration fédérale.

 Lorsqu’elle utilise et perfectionne des logiciels existants à code source ouvert, la Confédération peut avoir intérêt à les mettre à disposition sans percevoir de droits de licence.

Selon le rapport du 22 mars 2017 intitulé Mise à disposition de logiciels ouverts par l’administration fédérale⁴², que le Conseil fédéral a rédigé en réponse au postulat 14.4275 Glättli, les art. 41 s. LFC⁴³ constituent déjà une base légale suffisante pour la distribution de logiciels ouverts à titre onéreux. Celle-ci doit être réalisée par l’intermédiaire des services d’achat mentionnés à l’art. 41a, al. 1, LFC ou dans une loi spéciale.

Du point de vue de la Confédération, la distribution des logiciels sans perception de droits de licence pose la question de la nécessité d’une base légale.

Conformément au principe constitutionnel d’un ordre économique de droit privé, une unité administrative ne peut fournir des prestations commerciales à des tiers que si une loi l’y autorise (art. 41 LFC). Il convient dès lors de déterminer si la distribution de logiciels sans perception de droits de licence constitue une activité économique. En cas de réponse affirmative, les restrictions découlant du principe susmentionné s’appliquent. Or selon ce principe, l’activité économique de la Confédération doit poursuivre un intérêt public, se fonder sur une base légale formelle, être proportionnée et respecter le principe de la neutralité concurrentielle. Si l’on admet au contraire que le fait de transmettre des logiciels à code source ouvert sans percevoir de droits de licence ne constitue pas une activité économique, elle peut être considérée comme un produit accessoire de l’activité administrative auxiliaire. Cette dernière ne nécessite aucune base légale particulière parce qu’elle entre dans le champ d’application de la base légale relative à la tâche administrative concernée.

Nécessité d’une base légale formelle