Erläuternder Bericht

Software eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt oder nicht. Bejaht man die Frage, so gelten die Einschränkungen gemäss dem Grundsatz der staatsfreien Wirtschaftsordnung, nach dem eine wirtschaftliche Tätigkeit des Bundes voraussetzt, dass die Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt, eine formell-gesetzliche Grundlage besteht, verhältnismässig ist und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt. Wird jedoch davon ausgegangen, dass die lizenzgebührenfreie Weitergabe von OSS nicht als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren ist, so kann sie als Nebenprodukt der administrativen Hilfstätigkeit betrachtet werden. Diese bedarf keiner gesonderten gesetzlichen Grundlage, da sie von der gesetzlichen Grundlage der unterstützten Verwaltungsaufgabe immer ebenfalls abgedeckt ist.

Notwendigkeit einer formell-gesetzlichen Grundlage

Ob die lizenzgebührenfreie Freigabe von OSS einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf, ist umstritten.

 Das Informatiksteuerungsorgan des Bundes (ISB) hat bei Prof. Dr. iur. GEORG MÜLLER und Dr. iur. STEFAN VOGEL ein Gutachten in Auftrag gegeben, das Aufschluss darüber geben soll, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen die Bundesverwaltung OSS-Lösungen weitergeben darf. In diesem Gutachten vertreten die Autoren die Meinung, jegliches Erbringen marktfähiger Leistungen an Dritte sei als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren. Die Gewinnabsicht oder Entgeltlichkeit sei zwar typisch, aber nicht begriffswesentlich. Die kostenlose staatliche Softwareabgabe an Dritte führe zu einer Wettbewerbsverzerrung. Entsprechend sei dafür eine gesetzliche Grundlage erforderlich.

 Im Gegensatz dazu sind die Gutachter Prof. Dr. iur. TOMAS POLEDNA, Prof. Dr. SIMON SCHLAURI und MLaw SAMUEL SCHWEIZER der Ansicht, alleine das unentgeltliche zur Verfügung stellen des Quellcodes sei in den meisten Fällen keine marktfähige Leistung. Dazu brauche es vielmehr komplementäre Dienstleistungen wie Integration, Wartung, Support und IT-Sicherheit, um den Code auch nutzen zu können. Ausserdem sei die Motivation für die Veröffentlichung von Software unter einer OSS-Lizenz entscheidend: Liege diese darin, die verwendete Software als Betriebsmittel zu verbessern, so handle es sich um die Beschaffung von Ressourcen und damit um Bedarfsverwaltung, welche mittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe diene. Im Übrigen sei das OSS-Nutzungsmodell in der Wirtschaft verbreitet und solange wettbewerbsneutral, als der Staat OSS so nutze und weitergebe, wie dies auch die Privaten tun würden. Eine formell-gesetzliche Grundlage sei nur in absoluten Ausnahmefällen notwendig, nämlich dann, wenn das OSS-Angebot der öffentlichen Hand zu schweren (faktischen) Beschränkungen der Wirtschaftsfreiheit führe oder ohne jeden sachlichen Zusammenhang zur Tätigkeit der Verwaltungseinheit entwickelt und veröffentlicht würde⁴⁵.

Die Frage, ob eine formell-gesetzliche Grundlage notwendig ist, kann vorliegend indessen offen bleiben. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass eine solche entbehrlich ist, wirkt sich die unsichere Rechtslage hemmend auf die Freigabe von OSS aus. Die Schaffung einer formell-gesetzlichen Grundlage ist damit zumindest angezeigt, um Rechtssicherheit zu schaffen und der Bundesverwaltung für eine zeitgemäss IT-Führung notwendige Freiheit im Umgang mit OSS zu verschaffen.

Fazit zur OSS-Thematik

In der Gesetzesvorlage wird eine Bestimmung unterbreitet, die die dem Gesetz unterstehenden Bundesbehörden ausdrücklich ermächtigt, OSS lizenzgebührenfrei an Interessentinnen und Interessenten (andere Gemeinwesen, Private) weiterzugeben. In Bezug auf die entgeltliche Weitergabe von OSS besteht im FHG bereits eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Diese muss über die in Artikel 41a Absatz 1 FHG oder in einem Spezialgesetz genannten Bundesstellen erfolgen.

2.4.2 Open Government Data (OGD)

Die Verwaltung erhebt und bearbeitet bei ihrer täglichen Arbeit zahlreiche Daten, die für alle Interessierten zu gleichen rechtlichen und vergleichbar niederschwelligen technischen Bedingungen unentgeltlich zugänglich sein sollen, sofern kein überwiegendes legitimes Schutzinteresse besteht. Diese offenen Daten sind ein wesentlicher Beitrag an die politische Diskussion, indem sie die Transparenz