Rapport explicatif

La nécessité d’une base légale formelle pour la mise à disposition de logiciels à code source ouvert sans perception de droits de licence est contestée.

 L’UPIC a demandé à GEORG MÜLLER et à STEFAN VOGEL d’établir un avis de droit pour déterminer si l’administration fédérale peut transmettre des solutions informatiques à code source ouvert et, si oui, à quelles conditions. Dans leur avis, les auteurs concluent que toute fourniture de prestations commercialisables à des tiers doit être assimilée à une activité économique. Ils indiquent que le but lucratif ou le caractère onéreux sont certes caractéristiques d’une telle activité, mais qu’ils n’en constituent pas l’essence. À leurs yeux, le fait que l’État mette gratuitement des logiciels à la disposition de tiers conduit à une distorsion de la concurrence et doit faire par conséquent l’objet d’une base légale.

 Trois autres juristes, TOMAS POLEDNA, SIMON SCHLAURI et SAMUEL SCHWEIZER, estiment au contraire que la seule mise à disposition gratuite du code source ne constitue le plus souvent pas une prestation commercialisable. Pour être qualifiée de commercialisable, la mise à disposition devrait s’accompagner de prestations complémentaires, telles que l’intégration, la maintenance, l’assistance et la sécurité informatique, permettant d’exploiter le code en question. À leur avis, c’est la raison qui motive la publication d’un logiciel ouvert sous licence qui est déterminante: si cette raison réside dans la volonté d’améliorer un logiciel utilisé comme moyen d’exploitation, alors sa publication équivaut à l’acquisition de ressources et relève de l’activité administrative auxiliaire, celle-ci servant indirectement à l’accomplissement d’une tâche publique. Les auteurs considèrent par ailleurs que le modèle d’utilisation des logiciels à code source ouvert est répandu dans le secteur économique et que le principe de la neutralité concurrentielle est respecté, pour autant que l’État utilise et transmette ces logiciels de la même manière que le feraient des acteurs privés. Une base légale formelle ne serait donc nécessaire que dans des cas très exceptionnels, à savoir lorsque l’offre des pouvoirs publics en matière de logiciels à code source ouvert restreindrait (de fait) gravement la liberté économique ou qu’elle serait développée et publiée sans lien matériel avec l’activité de l’unité administrative concernée⁴⁴.

En l’espèce, la question de la nécessité d’une base légale formelle ne saurait être tranchée de manière définitive. Même si l’on considérait cette base légale comme superflue, la situation juridique incertaine tendrait à freiner la mise à disposition de logiciels à code source ouvert. La création de cette base est donc judicieuse au moins pour apporter la sécurité juridique et permettre à l’administration fédérale de gérer son parc informatique et ces logiciels de manière moderne.

Conclusion relative aux logiciels à code source ouvert

L’AP-LMETA comprend une disposition autorisant expressément les autorités fédérales soumises à la loi à transmettre des logiciels à code source ouvert aux personnes intéressées (autres collectivités, particuliers) sans percevoir de droits de licence. La LFC fournit déjà une base légale suffisante pour la distribution de ces logiciels à titre onéreux: celle-ci doit être réalisée par l’intermédiaire des services d’achat mentionnés à l’art. 41a, al. 1, LFC ou dans une loi spéciale.

2.4.2 Données ouvertes

Dans son travail quotidien, l’administration collecte et traite de nombreuses données qui doivent être accessibles gratuitement à toutes les personnes intéressées, aux mêmes conditions juridiques et à des conditions techniques relativement faibles, pour autant qu’il n’existe aucun intérêt de protection légitime supérieur. Ces données ouvertes contribuent de manière importante au débat politique, car elles encouragent la transparence et la participation, renforcent la responsabilité et concourent à augmenter la création de valeur (efficacité accrue de l’administration, capacité d’innovation, réalisation de nouveaux modèles d’affaires). Elles participent en outre à la mise en œuvre de l’Agenda 2030 pour le développement durable⁴⁵ des Nations Unies. La possibilité d’utiliser librement des données publiques traitées par des personnes ou des ordinateurs fait donc partie intégrante des prestations électroniques que les autorités proposent de manière transparente, économique et sans rupture de médias à la population, aux entreprises, à l’administration et aux milieux scientifiques. C’est également une condition pour permettre à l’opinion publique d’élaborer des solutions politiques et d’accroître la création de valeur sur la base d’informations librement accessibles.