Erläuternder Bericht

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wie der Vorsorgeauftrag, ist dagegen seit 2013 unzulässig⁷² bzw. er kann – unabhängig von seiner Bezeichnung – rechtsgültig nur unter Beachtung der strengeren Formvorschriften des Vorsorgeauftrags (Art. 361 ZGB) errichtet werden.⁷³

Bestehen nach dem Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Auftraggebers ein Vorsorgeauftrag und ein Auftrag bzw. eine Vollmacht mit Weitergeltungsklausel nebeneinander, ist zu klären, wie sich die beiden Rechtsinstitute zueinander verhalten. Unbestritten ist, dass die beiden Institute gleichberechtigt nebeneinander bestehen können, solange der Auftrag keine im Vorsorgeauftrag geregelten Bereiche tangiert.⁷⁴ Bei inhaltlichen Überschneidungen ist die Mehrheit der Lehre der Ansicht, dass die (einfach) beauftragte Person weiterhin, aber nur im ausdrücklichen Einvernehmen mit dem Vorsorgebeauftragten zum Handeln berechtigt sein soll. Im Rahmen dieses Kontrollrechts kann der Vorsorgebeauftragte zudem dem (einfach) Beauftragten den Auftrag und die Vollmacht entziehen und ihn absetzen.⁷⁵ Eine Minderheit der Lehre ist hingegen der Ansicht, dass der Vorsorgeauftrag den Vorrang haben sollte. Der Vorsorgebeauftragte könnte dann allenfalls gewisse Aufgaben der anderen (nicht mehr beauftragten) Person übertragen, indem er einen neuen Vertrag abschliesst.⁷⁶ Beide Lehrmeinungen führen in der Praxis zu einem ähnlichen Resultat, da bei beiden der Rechtsgrundsatz, dass die lex specialis (Vorsorgeauftrag) der lex generalis (Auftrag mit Weitergeltung) vorgeht, zum Tragen kommt.

Unter diesen Umständen sieht der Bundesrat heute keinen Bedarf für zusätzliche gesetzliche Regelungen oder Ergänzungen. Am zielführendsten erscheint es ohnehin, wenn im Rahmen der Information und Beratung zur Errichtung von Vorsorgeaufträgen, insbesondere wenn diese öffentlich beurkundet werden, darauf hingewirkt wird, dass vor Errichtung des Vorsorgeauftrags bestehende Vollmachten mit Wirkung über die Urteilsfähigkeit hinaus entsprechend geändert werden und somit klar ist, dass ab dem Zeitpunkt der Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person der Vorsorgebeauftragte allein vertretungsberechtigt ist.⁷⁷

2.3 Erweiterung des Kreises der gesetzlichen Vertretung und ihrer Vertretungsrechte

2.3.1 Ausgangslage

Entsprechend dem Grundsatz der Subsidiarität (vgl. dazu vorne Ziff. 2.1.1) sind für den Fall, dass eine urteilsunfähig gewordene Person über die eigene Vorsorge nichts autonom vorbestimmt hat, von Gesetzes wegen vor einer Intervention der KESB gewisse Massnahmen vorgesehen, die unter Umständen eine Intervention der Behörde als nicht erforderlich erscheinen lassen (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Das gesetzliche Vertretungsrecht nach Artikel 374 ZGB soll insbesondere sicherstellen, dass die