Erläuternder Bericht

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Person für ihre Aufgaben geeignet ist und dass keine weiteren Massnahmen des Erwachsenenschutzes erforderlich sind (siehe Ziff. 2.2.4), besteht kein Grund, dem Willen der auftraggebenden Person keine Folge zu geben, wenn dieser Wille auf eine umfassende Vorsorge gerichtet war. Die Interessen der betroffenen Person werden dann im Wege von Artikel 365 Absatz 2 und 3 sowie Artikel 368 ZGB genügend geschützt: Die beauftragte Person muss die KESB informieren, wenn sie in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen der betroffenen Person widersprechen; bei Interessenkollision entfallen ihre Befugnisse von Gesetzes wegen (Art. 365 Abs. 2 und 3 ZGB). Bei Gefährdung der auftraggebenden Person kann die KESB zudem von Amtes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden Person tätig werden und die erforderlichen Massnahmen treffen (Art. 368 Abs. 1 ZGB).

Daher erachtet es der Bundesrat auch nicht als notwendig, dies ausdrücklich im Gesetz zu regeln. Davon zu unterscheiden ist die Situation der gesetzlichen Vertreterinnen und Vertreter nach Artikel 374 ZGB. Ihr gesetzliches Vertretungsrecht wird mit dieser Vorlage erweitert (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 2.3.3), aber die Handlungen von Artikel 396 Absatz 3 OR werden ausdrücklich vorbehalten (vgl. Art. 374 Abs. 2 Ziff. 2 VE-ZGB).

2.2.6 Vorsorgeauftrag und andere Vollmachten und Aufträge

Eine andere sich in der Praxis stellende Frage betrifft das Verhältnis zwischen einem Vorsorgeauftrag einerseits und Vollmachten sowie Aufträgen mit Weitergeltungsklausel, die über die Urteilsunfähigkeit hinaus wirksam sein sollen (Art. 35 und 405 OR), andererseits.

Auch nach der Neuregelung des Erwachsenenschutzrechts 2013 ist es namentlich nach wie vor zulässig, ein Auftragsvertrag mit Weitergeltungsklausel (Art. 405 Abs. 1 OR) abzuschliessen. Dabei soll das Mandat bereits bei Errichtung – als die auftraggebende Person noch handlungsfähig ist – wirksam werden (ex nunc). Eine Vollmacht mit Fortgeltung über die Urteilsunfähigkeit hinaus (Art. 35 Abs. 1 OR) ist ebenfalls nur möglich, wenn sie bereits während der Urteils- und Kontrollfähigkeit des Ausstellers gilt.⁶⁹ Aus der Tatsache, dass bei Wirksamkeit über die Urteilsunfähigkeit hinaus eine durch die auftraggebende Person unkündbare Vertretung entsteht, ergibt sich ein gewisses Missbrauchspotential.⁷⁰ Zum Schutz einer hilfsbedürftigen Personen wurde in Artikel 397a OR eine Verpflichtung der beauftragten Person eingeführt, die voraussichtlich dauernde Urteilsunfähigkeit der auftraggebenden Person an die KESB zu melden.⁷¹ Die Behörde kann auch nach einer Gefährdungsmeldung intervenieren (Art. 443 ZGB). Ein Auftrag mit Wirkung ex tunc, mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit