Erläuternder Bericht

«%ASFF_YYYY_ID»

den dürfte, wenn die beauftragte Person für die Übernahme der Vorsorge offensichtlich ungeeignet ist. Aus Expertensicht ist jedoch eine derartige Ergänzung nicht nötig: Gemäss Botschaft zum geltenden Recht soll die KESB von sich aus nur dann vom Willen der auftraggebenden Person abweichen dürfen, «wenn offensichtlich ist, dass die bezeichnete Person ihren Aufgaben nicht gewachsen ist».⁶³ In der Praxis wird dies von den KESB auch bereits dementsprechend gehandhabt. Zwar hat die KESB die Eignung der beauftragten Person von Amtes wegen abzuklären. Solange die beauftragte Person geeignet ist, darf die KESB aber wegen des Selbstbestimmungsrechts der auftraggebenden Person nicht einschreiten, selbst wenn es besser geeignete Personen gäbe.⁶⁴ Wenn die KESB aber von Anfang an triftige Mängel und Risiken in der Wahl der beauftragten Person erkennt, darf sie diese jedoch umgekehrt nicht gestützt auf das Selbstbestimmungsrecht der Auftraggeberin in Kauf nehmen, denn dies würde dem Schutzzweck des Vorsorgeauftrags widersprechen.⁶⁵

Wie erwähnt, soll daher nach Ansicht des Bundesrates mit der vorliegenden Revision am bestehenden und in der Praxis mittlerweile auch bewährten System der Validierung des Vorsorgeauftrags nichts geändert werden. Im Zusammenhang mit dem Vorsorgeauftrag und insbesondere den vorsorgebeauftragten Personen sind in der Praxis jedoch zwei andere Aspekte problematisch, auf die daher nachfolgend einzugehen ist.

2.2.5 Vertretungsbefugnis der vorsorgebeauftragten Person

In Zusammenhang mit der Vertretungsbefugnis der vorsorgebeauftragten Person stellt sich in der Praxis insbesondere die Frage, ob der Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auftrag in Artikel 365 Absatz 1 ZGB die Bestimmung von Artikel 396 Absatz 3 OR⁶⁶ mitumfasst, wonach die beauftragte Person für gewisse Rechtsgeschäfte von besonderer Tragweite einer besonderen Ermächtigung bedarf.⁶⁷

In den Materialien wird diese Frage nicht behandelt und das Bundesgericht hat sich dazu bisher, soweit ersichtlich, nicht geäussert. Der Bundesrat ist wie die einbezogenen Expertinnen und Experten sowie die herrschende Lehre⁶⁸ der Meinung, dass dies nicht der Fall ist. Die möglichen Aufgabenbereiche der Vermögenssorge und der Vertretung im Rechtsverkehr werden in Artikel 360 Absatz 1 ZGB geregelt, und diese Bestimmung enthält keinen Vorbehalt für gewisse Geschäfte. Kommt die KESB im Rahmen der Validierung zum Schluss, dass der Vorsorgeauftrag gültig ist, dass die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind, dass die beauftragte